Участие адвоката в уголовном процессе: права и обязанности

Одной из форм оказания адвокатом юридической помощи является участие в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве. В уголовном судопроизводстве адвокат может выступать на стороне как защиты, так и обвинения. Представителем стороны обвинения адвокат является в случаях, когда он отстаивает интересы потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя (ч.1 ст.45 УПК РФ). Как происходит участие адвоката в уголовном процессе?

На стороне защиты адвокат обладает полномочиями защитника, т.е. лица, осуществляющего в установленном законом порядке защиту прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающего им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч.1 ст.49 УПК).

Адвокат вправе выступать и в качестве представителя гражданского ответчика (ч.1 ст.55 УПК).

Адвокат подозреваемого допускается к участию в уголовном деле:

1. c момента возбуждения в отношении лица уголовного дела, которое расследуется в форме дознания в соответствии со ст. 223 ст. 150 УПК РФ. В том случае, если уголовное дело, возбужденное в отношении конкретного лица, подлежит расследованию в форме предварительного следствия, то адвокат подозреваемого допускается к участию в деле с момента объявления ему постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы либо с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (п. 2, 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ).

К действиям затрагивающим права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, можно отнести любые процессуальные действия, связанные с осуществлением уголовного преследования данного лица.

Это означает, что по делам лиц, подозреваемых в совершении преступления, в отношении которых возбуждено уголовное дело, подлежащих расследованию следователем, адвокат допускается к участию в деле с момента проведения первого процессуального действия, с участием подозреваемого, либо объявления ему постановления об этом:

2. с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления в соответствии со ст. 91 и 92 УПК РФ;

3. с момента применения к подозреваемому в соответствии со 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления ему обвинения.

Закон устанавливает два способа обеспечения участия защитника в уголовном деле:

По соглашению. В этом случае адвокат приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого.
По назначению. В этом случае участие адвоката обеспечивает дознаватель, следователь, прокурор или суд по просьбе подозреваемого, обвиняемого либо в силу требований ст. 51 УПК РФ. На стадии предварительного следствия деятельность адвоката в качестве защитника должна быть направлена на оказание правовой помощи обвиняемому или подозреваемому, охрану его прав и законных интересов.

С момента начала участия в уголовном деле защитник действует на основании ст.53 УПК, которая устанавливает широкий перечень процессуальных прав защитника, предназначенных для обеспечения задач, стоящих перед ним, а именно:

Право иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания.
Право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи.
Право привлекать специалиста.
Право присутствовать при предъявлении обвинения.
Право участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника.
Право знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому.
Право знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств.
Право заявлять ходатайства и отводы.
Право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора.
Право приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом.
Право использовать иные средства и способы защиты.

Так же прочтите: Какую ответственность несет лицо, совершившее преступление, по статье 158 части 1 УК РФ
Адвокат обязан в ходе проведения предварительного расследования принимать активное участие в доказывании невиновности своего подзащитного. Он вправе самостоятельно собирать информацию об обстоятельствах преступления путем опроса с их согласия лиц, предположительно владеющих такой информацией.

Кроме того, в соответствии с п. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» он вправе запрашивать от органов государственной власти иных организаций: справки, характеристики и иные документы, касающиеся фактических обстоятельств дела.

При производстве по уголовному делу в суде первой инстанции защитник наделен широкими правами по отстаиванию позиции своего подзащитного.

В соответствии со ст.248 УПК защитник подсудимого участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, излагает суду своё мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства.

Завершающим этапом работы адвоката в суде первой инстанции является – стадия судебных прений, где адвокату предоставляется возможность подвергнуть развернутой критике версию обвинения, показав ее несостоятельность, и изложить суду свои доводы в пользу подзащитного. Защитительная речь адвоката должна состоять из нескольких частей: вступление; анализ фактических обстоятельств дела; разбор и оценка правовой стороны предъявленного обвинения; характеристика личности подсудимого; заключение.

После провозглашения приговора судья разъясняет сторонам право и порядок его обжалования. Процессуальные издержки, взысканию с подсудимого не подлежат.

После провозглашения приговора защитник должен встретиться с подзащитным и обсудить вопрос о необходимости подачи кассационной жалобы на объявленный приговор, т.к. самостоятельно принять такое решение защитник не имеет право.

При несогласии осуждённого или его защитника с приговором, вынесенным судом первой инстанции, сторона защиты в течении срока обжалования вправе обратиться в суд второй инстанции. Участие адвоката в кассационном и надзорном производстве, не является обязательным с точки зрения закона. Адвокат может участвовать на этой стадии только в случае, если он имеет поручение от своего подзащитного или его законных представителей.

Право на защиту – это реальная возможность получения квалифицированной юридической помощи. Защитник должен следить за правильным соблюдением всех процессуальных правил, что позволяет уже с момента задержания следить за соблюдением прав подзащитного и не допускать в отношении него нарушений закона.

Формы участия адвоката в уголовно-процессуальном доказывании

Какие существуют формы участия адвоката в уголовном процессе? Наиболее актуальной проблемой для уголовного процесса России является вопрос об участии защитника в доказывании. В ч. 1 ст. 86 УПК РФ защитник не перечислен среди субъектов, осуществляющих собирание доказательств, поскольку он в отличие от них не обладает властными полномочиями. Тем не менее, уголовно-процессуальный закон, ч. 3 ст. 86 УПК РФ, наделил защитника правом собирать доказательства только ему свойственным путем.

Кроме того, из ч. 3 ст. 7 УПК РФ следует, что только деятельность суда, прокурора, следователя, органа дознания или дознавателя в ходе уголовного судопроизводства при соблюдении норм УПК РФ влечет за собой признание допустимыми полученных таким путем доказательств.

Таким образом, из анализа ч. 3 ст. 7 УПК РФ, а также ч. 1 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ, можно прийти к следующим выводам:

во-первых, защитник не может подобным образом, как вышеперечисленные должностные лица и суд собирать доказательства, он собирает их только ему свойственным путем; во-вторых, его деятельность по собиранию доказательств не влечет за собой признание допустимыми полученных таким путем доказательств.

Это означает, что защитник собирает фактический материал, обладающий свойством относимости, а затем представляет его лицу, ведущему производство по делу для получения свойства допустимости.

Такое положение вещей вписывается в п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, согласно которой, защитник вправе собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса. Раз защитник не может собирать доказательства непосредственно сам, а собирает их через субъектов, уполномоченных собирать доказательства согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ, то значит, он собирает их опосредованно, и таким образом защитник участвует в собирании доказательств.

Так же прочтите: Как возбудить уголовное дело по статье частного обвинения УК РФ

Именно по причине того, что деятельность защитника по собиранию доказательств носит опосредованный характер, реализуемый через деятельность лиц, ведущих производство по делу, законодатель не урегулировал процедуру собирания доказательств защитником, поскольку она не носит процессуальный характер, а является или непроцессуальной деятельностью защитника.

Норма закона, дающая «зеленый свет» возможности использования труда частных детективов для сбора доказательств в интересах участников процесса рассматривается нами как прогрессивная и отвечающая веяниям времени. Между тем, отсутствие механизма вовлечения полученных в данном порядке сведений просто-напросто блокирует ее реализацию.

Думается, УПК РФ нуждается в закреплении не только возможности защитника обращаться к услугам частных детективов для сбора доказательств, но и механизма использования полученных сведений как доказательств. Рискнем предположить, что данный механизм может быть схож с механизмом вовлечения в процесс доказывания результатов оперативно-розыскных мероприятий (однако, не в том виде, что закреплен ст. 89 УПК РФ).

Адвокат обязан защищать обвиняемого, его права и законные интересы путем установления обстоятельств, свидетельствующих о невиновности обвиняемого или виновности его в менее тяжком преступлении, а также смягчающих его ответственность обстоятельств путем собирания доказательств, заявления ходатайств о приобщении их к материалам уголовного дела и о проведении следственных действий и т.д.

При осуществлении своей профессиональной деятельности адвокат обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять свои обязанности, активно защищать права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией России, законом и указанным Кодексом.

Будь защита обвиняемого не обязанностью, а субъективным правом адвоката, он мог бы произвольно отказаться от использования такого права. Сущность субъективных юридических прав как раз и заключается в возможности использования их по желанию или усмотрению субъекта правоотношений.

Однако, адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.

Кроме того, невыполнение или ненадлежащее выполнение субъективной юридической обязанности может порождать негативные для нарушителя последствия. Так и адвокат-защитник при неисполнении или ненадлежащем исполнении своих профессиональных обязанностей перед доверителем, или нарушении норм Кодекса профессиональной этики может быть привлечен к дисциплинарной ответственности по решению совета адвокатской палаты субъекта РФ.

«Таким образом, можно констатировать, что адвокат-защитник, будучи профессиональным участником уголовного судопроизводства, является субъектом обязанности доказывания. При этом специфика его процессуального положения и особенность выражения обязанностей в доказывании выражается в том, что все процессуальные действия адвоката должны быть направлены исключительно на выявление и установление только тех обстоятельств, которые оправдывают обвиняемого или смягчают его ответственность».

Таким образом, участие защитника в доказывании определяется тем, что:

он оценивает доказательства в целях защиты прав и законных интересов подзащитного, а его деятельность носит односторонний характер;
результаты деятельности по оценке доказательств выражаются в ходатайствах, заявлениях и т.п., имеющих целью убедить следователя и суд в правильности своей позиции, а результаты такой деятельности облекаются в процессуальные документы (постановления, определения и пр.), определяющие дальнейшее движение уголовного дела и подлежащие исполнению;
он не назван в ст. 17 и 88 УПК в качестве субъекта оценки доказательств. Кроме того, защитник является субъектом обязанности доказывания.

Важнейшее практическое значение имеет вопрос о том, может ли адвокат-защитник получать предметы, обладающие признаками вещественных доказательств, в строго конфиденциальном порядке, когда источник такого получения в уголовном процессе называть нежелательно или вовсе недопустимо, например,

по нравственным соображениям;
когда передача такого предмета обусловлена тем, что имя его прежнего владельца останется тайной ото всех и, в частности, от участников уголовного процесса.

Применительно к адвокатской деятельности широкого обсуждения этот вопрос не получил. Но он заслуживал пристального внимания применительно к случаям, когда предмет получен в результате негласной оперативно-розыскной деятельности, где также господствуют принципы конфиденциальности, в определённых случаях возведённые даже в ранг государственной тайны.

В главном специалисты единодушны: если на предварительном следствии и в судебном заседании невозможно выяснить источник происхождения соответствующего предмета, он, как правило, теряет всякую доказательственную ценность. Но вместе с тем подмечены случаи, когда по признакам, вытекающим; непосредственно из закона и разработанных в теории доказательств, соответствующий предмет, обладающий признаком вещественного доказательства, может послужить таковым, независимо от своей «биографии», то есть независимо от предыстории его происхождения и существования, в частности от того, при каких обстоятельствах он оказался в распоряжении того, кто его представил для приобщения к уголовному делу.

Так же прочтите: С какого возраста наступает административная ответственность: важные особенности

В литературе высказано мнение, что такая ситуация имеет одинаковый юридический смысл в случае представления предмета как спецслужбой, так и защитником, их уравнивает факт конфиденциального происхождения предмета. Речь идёт чаще всего о фотографических снимках, фонограммах и видеокассетах, отображающих определённые фрагменты преступного события, несущие на себе его визуально наблюдаемые или слышимые следы (фотография или видеозапись сцены, передачи взятки, фонограмма с запись диалога вымогателя и его жертвы, или характеризующих отношения между участниками процесса и т.д.).

Эта точка зрения вызвала острую дискуссию в литературе. Однако, как представляется, доводы, на которых она базируется, полностью так и не опровергнуты. Она заключается (в нашей интерпретации с учётом темы) в следующем.

Есть «иные документы», которые приобщаются к делу опять же по усмотрению следователя (ст.84 УПК).

РЕСПУБЛИКИ ИНГУШЕТИЯ

В последнее время в ФПА РФ все чаще поступает информация о фактах, когда адвокаты-защитники, участвуя в уголовном судопроизводстве, уклоняются от проведения отдельных процессуальных действий, либо своё формальное участие в таких действиях ограничивают исключительно присутствием при их выполнении. Объясняя такое поведение адвокаты, как правило, либо ссылаются на тактические приемы и соображения защиты, либо указывают на то, что уголовно-процессуальный закон предоставляет адвокатам право, но не содержит указания на обязанность участвовать в тех или иных процессуальных действиях. Иногда превратно понимаемая тактика защиты приводила к тому, что адвокаты отказывались от участия в прениях и произнесения защитительных речей, и даже к случаю, когда при непризнании подзащитным вины адвокат заявил, что вина полностью доказана и просил суд назначить наказание в виде лишения свободы. В связи с указанными обстоятельствами, а также с учетом складывающейся дисциплинарной и судебной практики Экспертно-методическая комиссия Совета Федеральной палаты адвокатов РФ считает необходимым дать следующие разъяснения. Формальное участие адвоката в процессуальных действий, даже если его действия не содержат прямого нарушения уголовно-процессуального законодательства, вступает в противоречие с законодательством об адвокатуре и этическими правилам профессии, в частности с обязанностью адвоката защищать права и интересы своего доверителя всеми не запрещенными законодательством средствами честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально, своевременно и активно.

Законодательство и правила профессиональной этики о правомочиях адвоката-защитника

Конституция РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката-защитника (статья 48). Конституционный Суд РФ в постановлении от 28 января 1997 г. № 2-П указал, что закрепленное в части 2 статьи 48 Конституции РФ право пользоваться помощью адвоката (защитника) является одним из проявлений более общего права, гарантированного частью 1 статьи 48 Конституции РФ каждому человеку, — права на получение квалифицированной юридической помощи. Поэтому положения части 2 статьи 48 Конституции РФ не могут быть истолкованы в отрыве и без учета положений части 1 этой же статьи. Критерии квалифицированной юридической помощи применительно к уголовному судопроизводству должны, в частности, обеспечить принципы состязательности и равноправия сторон, закрепленные в части 3 статье 123 Конституции РФ, и законодательство об адвокатуре устанавливает профессиональные требования к адвокатам, призванные обеспечивать квалифицированный характер оказываемой ими юридической помощи. Таким образом, Конституционный Суд РФ рассматривает институт адвокатуры, как государственную гарантию обеспечения конституционного права на квалифицированную юридическую помощь, что обязывает органы адвокатского самоуправления заботиться об обеспечении выполнения адвокатами своих профессиональных обязанностей. Гарантией реального оказания обвиняемому (подозреваемому) квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве являются установленные законодательством правомочия адвокатов по защите прав и интересов доверителей. В свою очередь адвокаты, участвующие в уголовном судопроизводстве в качестве защитников обязаны в полной мере обеспечить своим доверителям право на защиту. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее по тексту – Закон об адвокатуре) устанавливает общие обязанности адвоката-защитника: — адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого и обвиняемого (подпункт 6 пункта 4 статьи 6), в противном случае это должно влечь отмену приговора. Аналогичная нормы закреплена также в УПК РФ (часть 7 статьи 49) и в Кодексе профессиональной этики адвоката, где указанная норма дополнена фразой — кроме случаев, указанных в законе (пункт 2 статьи 13); — адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (подпункт 3 пункта 4 статьи 6); — адвокат не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает (подпункт 4 пункта 4 статьи 6). — адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством средствами (подпункт 1 пункта 1 статьи 7). Кодекс профессиональной этики адвоката (далее по тексту – КПЭА) развил нормы Закона об адвокатуре и установил, в частности, что адвокат должен исполнять свои обязанности по защите прав, свобод и интересов доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами не только честно, разумно и добросовестно, но еще и квалифицированно, принципиально, своевременно и активно (пункт 1 статьи 8). Уголовно-процессуальный кодекс РФ регламентирует полномочия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве статьями 53, 248, 292 и рядом других статей. Так, статья 53 закрепляет права защитника: иметь свидание с подзащитным, участвовать в следственных действиях с участием подзащитного, знакомиться с протоколами следственных действий с участием подзащитного, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в судебных разбирательствах дела в судах всех инстанций, приносить жалобы на решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении, и другие. В статье 248 УПК РФ закреплены полномочия защитника в судебном разбирательстве: участвовать в исследовании доказательств, заявлять ходатайства, излагать суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства. В статье 292 УПК РФ указано, что стадия судебного разбирательства — прения сторон, по общему правилу, состоят из речей обвинителя и защитника. При этом необходимо отметить, что правомочия адвоката-защитника можно разделить на две категории: Во-первых, это обязанности адвоката-защитника, которые он должен выполнять в интересах подзащитного на основании требования УПК РФ независимо от воли подзащитного. Например, участие в судебном разбирательстве дела (ст.53 УПК РФ), участие в прениях сторон (ст.292 УПК РФ). Во-вторых, это права адвоката-защитника, которые он обязан реализовать в интересах подзащитного при наличии двух условий: для реализации этих правомочий должны иметься необходимые правовые основания и реализация этих правомочий не противоречит воле подзащитного (занимать по делу позицию вопреки воле доверителя адвокат вправе только тогда, когда он убежден в наличии самооговора). Например, защитник имеет право заявить отвод судье, но для этого нет правовых оснований, или защитник имеет право обжаловать приговор суда и для этого есть правовые основания, но его подзащитный приговор обжаловать не желает. Аналогичные нормы, определяющие правомочия адвокатов-защитников, содержатся в нормах международного права. Основные принципы, касающиеся роли юристов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, Гавана, Куба, 27 августа – 07 сентября 1990 года) в разделе «Функции и обязанности» устанавливают, что адвокаты «всегда строго соблюдают интересы своих клиентов» (пункт 15), «защищая права своих клиентов … должны … во всех случаях действовать … добросовестно в соответствии с законом и признанными нормами и профессиональной этикой …» (пункт 14). Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского Сообщества (принят Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского Союза, Страсбург, 28 октября 1988 года) устанавливает, что «адвокат всегда обязан действовать в интересах клиента, которые для него всегда превалируют перед его собственными и интересами коллег юристов» (пункт 2.7), действовать «своевременно, добросовестно и старательно» (пункт 3.1.2), в суде «адвокат обязан защищать интересы клиента добросовестно и с максимальной для него выгодой, однако, не выходя за предусмотренные законодательством рамки» (пункт 4.3). Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 года с последующими изменениями) предусматривает, что государство предоставляет каждому право на справедливое судебное разбирательство (пункт 1 статьи 6), и закрепляет право обвиняемого в совершении уголовного преступления защищать себя с помощью защитника (подпункт «с» пункта 3 статьи 6). Пренебрежение этими обязанностями не только нарушает указанное законодательство, но и компрометирует институт адвокатуры, подрывает принципы законности, независимости, самоуправления и корпоративности, на основе которых действует отечественная адвокатура, а также нарушает общественные интересы, которым служит адвокатура, права и интересы граждан, которых адвокаты призваны защищать.

Примеры дисциплинарной и судебной практики

Приведенные выше соображения подтверждаются дисциплинарной и судебной практикой. Так в Обзоре дисциплинарной практики Адвокатской палаты г. Москвы приводится следующие выводы Квалификационной комиссии, с которыми согласился Совет палаты: «4. … В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 53 УПК РФ защитник не присутствует, а участвует в допросе подозреваемого… такая форма оказания адвокатом юридической помощи подозреваемому во время допроса как эпизодическое присутствие в кабинете, где происходит допрос, и проведение во время допроса подозреваемого по одному делу консультаций с начальником дознания ОВД по другому делу (еще и за пределами кабинета, где происходил допрос), не соответствует предписаниям законодательства, свидетельствует о ненадлежащем (недобросовестном) исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, то есть о нарушении адвокатом Б. подпункта 1 пункта 1 статьи 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»». Эпизодическое присутствие адвоката на допросе его подзащитного признано недобросовестной защитой, поскольку адвокат нарушил требование УПК РФ, обязывающее его участвовать в допросе подзащитного. По другому делу Квалификационная комиссия АП г.Москвы указала : «6. … Поведение адвоката М. … , не изучившего материалы судебного производства …, не беседовавшего с Ф. для определения позиции и линии защиты и не познакомившегося с документами, о приобщении которых к материалам судебного производства ходатайствовал его подзащитный Ф., не высказавшего в судебном заседании (за исключением фразы «поддерживаю») никаких доводов в поддержку заявленного Ф. ходатайства о приобщении документов и об отложении рассмотрения представления, квалификационная комиссия признает нарушением подпункта 1 пункта 1 статьи 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» … и пункта 1 статьи 8 Кодекса профессиональной этики адвоката …». Недобросовестность и пассивность защиты проявилась в том, что адвокат был обязан использовать все правомочия, предоставленные ему УПК РФ, но не ознакомился с документами, не согласовал с подзащитным правовую позицию, не привел доводы в поддержку ходатайства подзащитного. Еще один пример недобросовестности и пассивности защиты описан в Заключении Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы №97 от 24 сентября 2004 г., в котором указано: «… адвокат С. при защите по назначению несовершеннолетнего Л. нарушила пункт 1 статьи 8 Кодекса профессиональной этики адвоката, поскольку она … не ознакомилась с протоколом судебного заседания … и, как следствие, не принесла замечаний на этот протокол…». Адвокат не воспользовался правом на ознакомление с протоколом судебного заседания и принесения на него замечаний, что обязан был сделать при добросовестном и активном осуществлении защиты несовершеннолетнего. Во всех приведенных примерах дисциплинарной практики усматриваются более или менее серьезные нарушения адвокатами прав и интересов своих подзащитных, защиту которых государство гарантировало обвиняемым (подозреваемым) путем обеспечения квалифицированной помощи адвоката-защитника. Приведенные и другие аналогичные нарушения адвокатами своих профессиональных обязанностей повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора и должны влечь в отношении недобросовестных и неквалифицированных адвокатов адекватные меры дисциплинарной ответственности. В судебной практике особо выделяются случаи, когда нарушение профессиональных обязанностей адвокатов приводит к нарушениям прав обвиняемых пользоваться помощью защитника и, как следствие, к отмене приговоров по основаниям, предусмотренных подпунктом 4 пункта 2 статьи 381 УПК РФ. Для иллюстрации приведем примера из национальной судебной практики и практики ЕСПЧ. В 2004 году Северо-Кавказский окружной военный суд отменил приговор Грозненского гарнизонного военного суда и направил дело на новое судебное разбирательство, поскольку … было нарушено право подсудимого на защиту. В определении окружного суда указано: «В соответствии с частью 7 статьи 49 УПК РФ, пунктами 3 и 6 части 4 статьи 6 Федерального закона № 63-ФЗ от 31 мая 2002 года «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», а также пунктом 2 части 1 статьи 9 и частью 2 статьи 13 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на защиту по уголовному делу, не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого. При этом адвокат не вправе занимать по делу позицию и действовать вопреки воле доверителя (подзащитного). В судебном заседании подсудимый З. виновным себя не признал и в соответствии со статьей 51 Конституции РФ отказался давать показания по существу предъявленного обвинения. Однако защитник — адвокат Г. эту позицию своего подзащитного не поддержал. Более того, в прениях защитник заявил, что, несмотря на непризнание З. своей вины, она полностью доказана, и просил суд назначить подсудимому наказание в виде 2 лет лишения свободы в колонии-поселении. Подсудимый З. после выступления защитника в последнем слове просил суд не лишать его свободы. При таких обстоятельствах судебная коллегия по уголовным делам пришла к выводу, что защитник — адвокат фактически отказался от принятой на себя защиты, вследствие чего право подсудимого на защиту при рассмотрении дела существенно нарушено». В 2008 году Верховный Суд Российской Федерации определением № 30-О08-9 отменил приговор Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от 8 июля 2008 года в отношении К. в связи с нарушением права подсудимого на защиту . В Определении Верховного Суда указано: «Согласно части 1 статьи 292 УПК РФ прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. При отсутствии защитника в прениях сторон участвует подсудимый. Как видно из материалов дела, защиту подсудимого К. в соответствии со статьей 51 УПК РФ осуществлял адвокат Б. Согласно части 7 статьи 49 УПК РФ адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого. Ходатайств об отказе от помощи защитника в порядке ст. 52 УПК РФ, в том числе на стадии судебных прений, К. суду не заявлял. Между тем из протокола судебного заседания следует, что адвокат Б. на предоставление судом слова для выступления в судебных прениях заявил, что К. является профессиональным адвокатом и, по их договоренности, сам выступит в судебных прениях, тем самым фактически устранился от осуществления защиты прав и интересов обвиняемого в уголовном судопроизводстве. В судебных прениях с защитительной речью выступил подсудимый К. Таким образом, в нарушение статей 49, 51, 53 УПК РФ адвокат Б. не выполнил свои обязанности по защите К., чем лишил осужденного права на защиту, гарантированного Конституцией Российской Федерации и уголовно-процессуальным законодательством. Суд на данное нарушение адвокатом закона не отреагировал, не обеспечив участие защитника в судебных прениях. При таких обстоятельствах Судебная коллегия признала обоснованными содержащиеся в кассационной жалобе осужденного доводы о нарушении его права на защиту и в силу требований статьи 381 УПК РФ отменила состоявшийся в отношении него приговор с направлением дела на новое судебное рассмотрение». В 2010 году Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации кассационным определением (дело №41-010-47 сп) отменила обвинительный приговор Ростовского областного суда с участием присяжных заседателей от 18 февраля 2010 года в отношении П. и Т. и направила дело на новое судебное рассмотрение в связи с ограничением права подсудимого П. на защиту . В определении Верховного Суда указано: «В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей. В силу статей 292, 366 УПК РФ прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. При отсутствии защитника в прениях участвует подсудимый. Эти требования закона, как правильно указано в жалобе П., по настоящему уголовному делу не выполнены. Из протокола судебного заседания следует, что в прениях выступил один подсудимый П., а защищавший его адвокат Л. отказался от участия в прениях, при этом мотив отказа адвоката от участия в прениях не выяснялся… При таких обстоятельствах, исходя из принципа состязательности и равенства процессуальных прав сторон при рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей, отказ адвоката от участия в прениях, судебная коллегия расценивает как ограничение права подсудимого П. на защиту, то есть нарушение уголовно — процессуального закона влекущее отмену приговора». Во всех приведенных примерах адвокаты не выполнили обязанностей по защите своих доверителей, существенно нарушили их права на защиту, фактическим отказом от принятой на себя защиты лишили их права на защиту, в результате чего приговоры были отменены по основаниям, предусмотренных пп.4 п.2 ст.381 УПК РФ. Анализ практики Европейского суда по правам человека свидетельствует, что она твердо придерживается той позиции, при которой справедливое судебное разбирательство должно обеспечить обвиняемому эффективную, а не формальную, защиту. Само по себе участие в судопроизводстве адвоката, который пренебрегает своими обязанностями, не может обеспечить эффективной юридической помощи. Некачественное выполнение адвокатом–защитником своих обязанностей приводит к нарушению права обвиняемого на защиту в уголовном судопроизводстве и, как следствие, к несправедливому судебному разбирательству. Например, по делу Чекалла против Португалии (Czekalla v. Portugal) Европейский суд по правам человека в постановлении от 10 октября 2002 года (дело № 38830/97) признал нарушенными требования пункта 1 и подпункта «с» пункта 3 статьи 6 Конвенции и указал, что назначение адвоката само по себе не обеспечило обвиняемому эффективную правовую защиту. Осуществляя правовую помощь адвокат заявителя при подаче жалобы в Верховный суд не выполнил процессуальные требования, содержавшиеся в законодательстве страны. Эта процессуальная небрежность привела к признанию жалоба адвоката неприемлемой и Чекалла оказался лишен конкретного средства правовой защиты. По делу Саннино против Италии (Sannino v. Italy) Европейский суд по правам человека в постановлении от 27 апреля 2006 года (дело № 30961/03) установил явные недостатки в работе назначенного судом адвоката, которые нарушали право обвиняемого на защиту. Недостатки выразились в том, что адвокат не ходатайствовал о переносе слушания дела и не вызвал в суд свидетелей со стороны обвиняемого, участие которых в судебных заседаниях было разрешено. Суд признал нарушенными требования пункта 1 и подпункта «с» пункта 3 статьи 6 Конвенции. По делу Сахновский против России (Sakhnovskiy v. Russia) Европейский суд по правам человека в постановлении от 05.02.2009 г. (дело № 21272/03) признал нарушением права на защиту то, что адвокат не имел с подзащитным предварительного согласования правовой позиции. Это имело особое значение в связи с тем, что адвокат должен был выступать в суде в поддержку доводов кассационной жалобы поданной задолго до этого другим адвокатом. В итоге присутствие защитника на слушании дела в суде кассационной инстанции было сведено до простой формальности, в чем Европейский суд усмотрел нарушение требований пункта 1 и подпункта «с» пункта 3 статьи 6 Конвенции.

Выводы и рекомендации.

Обязанности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве установлены УПК РФ, Законом об адвокатуре, КПЭА а также нормами международного права. Адвокат-защитник обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально, своевременно и активно отстаивать права и интересы подзащитного путем, во-первых, исполнения всех предусмотренных УПК РФ обязанности защитника, во-вторых, реализации всех предусмотренных УПК РФ прав защитника, если для этого имеются правовые основания и это не противоречит воле подзащитного. При этом адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты, делать публичные заявления о доказанности вины подзащитного, если тот ее отрицает, и занимать по делу позицию вопреки его воле (за исключением случаев, когда адвокат убежден в самооговоре). На неправомерные или бестактные действия следователя, судьи, подзащитного, других участников уголовного судопроизводства или иных лиц адвокат может реагировать только процессуальными средствами – жалобами, ходатайствами, принесением отводов, замечаниями в протоколы. Как бы ни вели себя указанные лица адвокат не имеет права самовольно отказаться выполнять следственное и иное процессуальное действие, мотивируя такой отказ тактическими соображениями, или покинуть место его проведения в знак протеста, поскольку подобные действия являются отказом от защиты. Исключением из этого общего правила квалификационная комиссия и/или совет адвокатской палаты вправе признать случаи, когда лицо проводящее следственное действие или председательствующий в судебном заседании грубо нарушая закон лишают адвоката возможности добросовестно выполнять его обязанности защитника. Отказом от защиты и переходом на позиции обвинения являются, в частности, опровержение адвокатом объяснений подзащитного по поводу своей невиновности, открыто выраженное защитником нежелание оспаривать какое-либо существенное для защиты обстоятельство, отказ от обжалования приговора, когда подзащитный считает это необходимым. Недопустим отказ от защиты в связи с принятием другого поручения или из-за того, что подзащитный не уплатил гонорар. Отказ адвоката от принятой на себя защиты является существенным нарушением закона, свидетельствует о грубейшем невыполнении адвокатом своего профессионального долга и влечет немедленную замену адвоката в уголовном процессе. Приведенная выше судебная практика, по сути, является определенной правовой позицией в оценке конкретных ситуаций и адресованной не только судам, но и адвокатам, участвующим в защите обвиняемых (подозреваемых). Адвокаты, игнорирующие приведенную правовую позицию судов и действующие вопреки этой позиции, нарушают не только уголовно-процессуальный закон, но и профессиональный долг адвоката–защитника. Квалификационные комиссии и советы адвокатских палат субъектов РФ должны учитывать все обстоятельства нарушения адвокатами своего профессионального долга, и прежде всего обращать внимание и принципиально реагировать на нарушения адвокатами-защитниками обязанностей, которые ограничивают или лишают их подзащитных права на защиту, и особенно на такие вопиющие нарушения, которые свидетельствуют об отказе адвоката от принятой на себя защиты. Меры ответственности, применяемые к адвокатам, допустившим нарушения прав на защиту своих доверителей должны быть соразмерными этим серьезным нарушениям профессионального долга адвоката-защитника, а при выявлении случаев отказа от защиты, как правило, влечь лишение адвокатского статуса.

Вице-президент ФПА РФ, председатель ЭМК Совета ФПА, Г.К.Шаров 23 марта 2011 г.

Пример из практики

Проследим реальное развитие ситуации. Защитник самостоятельно или с помощью частного детектива установил лицо, располагающее важными сведениями в пользу подзащитного.

Поскольку адвокат не вправе закрепить показания лица путем его допроса, то максимум, что он может получить письменное объяснение лица в адрес следователя или прокурора. Располагая таким документом, защитник, руководствуясь ст.ст.119-120 УПК, обращается с письменным ходатайством к следователю, расследующему данное дело, с просьбой допросить указанное лицо в качестве свидетеля и прилагает к ходатайству полученное объяснение.

Следователь на основании ст.159 УПК обязан произвести допрос свидетеля, однако здесь возможны два нежелательных для защитника последствия.

Во-первых, следователь может отказать в удовлетворении любого ходатайства, причем нередко делает это абсолютно немотивированно.
Кроме того, надо учитывать, что по новому УПК следователь выполняет только функцию обвинения (уголовного преследования) и ему оправдательные доказательства ни к чему. Во-вторых, оказавшись в «тисках» следователя, под угрозой уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (а в объяснениях защитнику этого нет), допрашиваемое лицо может дать в показаниях совершенно иное, чем то, что было изложено им в объяснении адвокату.

Предвидя такие перспективы, защитник, вероятнее всего, не раскроет свою «карту» следователю, а исходя из тактических соображений представит потенциального свидетеля защиты только в суде, где он будет обязательно допрошен согласно ч.4 ст. 271 УПК.

Итак, опрос лица защитником станет доказательством по делу лишь в том случае, если следователь путем следственного действия — допроса — получит от этого лица показания.

Работа адвоката в суде

Если следователь передал дело прокурору, а затем в суд – работа адвоката зависит от того, какая стратегия была выбрана подзащитным.

Если по делу выбрана стратегия активной защиты с критикой доказательств и оспариванием обвинения полностью или в части, работа адвоката состоит в том, чтобы допрашивать в судебном заседании свидетелей, потерпевших, обвиняемых; исследовать другие доказательства; заявлять суду ходатайства (о недопустимости доказательств, о вызове свидетеля для допроса и т.п.); возражать на ходатайства прокурора, которые могут навредить подзащитному; выступать в прениях и подробно анализировать доказательства и правовую позицию стороны обвинения.

Если по делу соблюдены условия, установленные законом для прекращения дела в связи с примирением сторон, с деятельным раскаянием или с назначением судебного штрафа, и подзащитный хочет получить такой результат – необходимо правильно составить ходатайство об этом, а также убедить суд в целесообразности прекращения уголовного дела.

Суды не всегда прекращают уголовные дела, поскольку это их право, а не обязанность. Например, суды отказываются прекращать некоторые уголовные дела, ссылаясь на то, что преступление, которое инкриминируется обвиняемому, является «двуобъектным» и потому не может быть прекращено. Однако российское законодательство не содержит ни понятия «двуобъектные преступления», ни ограничений на прекращение уголовных дел по отдельным составам преступлений. Кроме того, значение имеет и размер судебного штрафа. Адвокат может подсказать, какие меры предпринять, чтобы получить как можно меньший штраф или даже рассрочку при его оплате.

Если подзащитный выбрал рассмотрение дела в особом порядке, необходимо собрать и предоставить суду как можно больше сведений о смягчающих обстоятельствах, чтобы максимально смягчить возможное наказание.

О том, что такое особый порядок, какие у него последствия и стоит ли его выбирать, можно почитать здесь и здесь.

Результатом работы адвоката по уголовному делу в суде может быть оправдательный приговор полностью или в части, переквалификация обвинения на более мягкое, смягчение наказания, подготовка дела для дальнейшего обжалования, в том числе для подачи жалобы в ЕСПЧ.