КС разъяснил, в каких случаях возможен допрос адвоката

Конституционный суд РФ вынес второе за последние месяцы определение по жалобе на незаконный допрос адвоката, подтвердив свою позицию, ранее высказанную по схожему заявлению (см. на Legal.Report здесь).

Адвокат и его клиент пожаловались в КС на неконституционность ряда статей УПК РФ и закона о Следственном комитете. По их мнению, эти нормы позволяют без предварительного решения суда производить в отношении адвоката оперативно-разыскные мероприятия и следственные действия, в том числе наблюдать за адвокатом, задерживать, осуществлять его привод на допрос в качестве свидетеля, как это было в деле заявителей, допрашивать в этом качестве и применять к нему иные подобные меры. Определением от 11 апреля КС указал, что оспариваемые нормы не нарушают конституционные права заявителей, поскольку не предполагают привод адвоката к следователю для его допроса в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали известны ему в связи с оказанием юридической помощи, без предварительного судебного решения.

Через неделю, 17 апреля, в КС поступила дополнительная жалоба тех же заявителей на нарушение их конституционных прав положениями тех же статей УПК и закона об СКР. Как отмечалось в заявлении, данные нормы допускают вызов адвоката для проведения с ним следственных действий как со свидетелем без предварительного решения суда. Кроме того, заявители считают, что при рассмотрении вопроса о возможности допросить адвоката в качестве свидетеля суд должен установить, имеется ли согласие на указанное следственное действие лица, которому адвокатом оказывалась, оказывается или будет оказываться юридическая помощь.

КС, сославшись на первое определение по делу заявителей, напомнил авторам жалобы процессуальный режим, в рамках которого возможно проведение следственных действий и оперативно-разыскных мероприятий в отношении адвоката. Так, законом об адвокатской деятельности установлено, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Корреспондирующие нормы установлены в ч. 3 ст. 56 УПК РФ.

Однако такие гарантии распространяются лишь на те отношения подозреваемых, обвиняемых со своими адвокатами, которые не выходят за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи в порядке, установленном законом. То есть не связаны с носящими уголовно-противоправный характер нарушениями ни со стороны адвоката, ни со стороны его доверителя, ни со стороны третьего лица.

В случае если с учетом приведенных положений допрос адвоката в качестве свидетеля возможен, в соответствии с п. 3 ст. 8 закона об адвокатской деятельности следственные действия допускаются только на основании судебного решения.

Положения оспариваемых норм УПК и закона об СКР не исключают необходимость выполнения правоприменителями всего комплекса мер по охране прав и законных интересов лиц и организаций, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.

Что касается доводов дополнительной жалобы о необходимости выяснения судом вопроса о том, имеется ли на такое следственное действие, как допрос адвоката, согласие доверителя, КС указал следующее. В силу положений ч. 3 ст. 56 УПК РФ допрос адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, возможен лишь в некоторых случаях – в частности, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого либо если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь.

Как следует из материалов дела, адвокат о своем допросе в качестве свидетеля по уголовному делу клиента не ходатайствовал, а потому согласие обвиняемого и других лиц, которым он оказывал юридическую помощь, на такой допрос не выяснялось. При этом КС отметил, что заявители в своей дополнительной жалобе фактически предлагают внести целесообразные, с их точки зрения, изменения в уголовно-процессуальное законодательство, что не входит в компетенцию КС.

В связи с этим КС констатировал, что дополнительная жалоба не отвечает критерию допустимости обращений в суд, а потому не может быть принята им к рассмотрению.

Утверждено Решением Совета Адвокатской палаты Санкт-Петербурга (протокол № 8 от 29 мая 2013 года

ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО адресуемое правоприменительному органу, осуществившему необоснованный вызов адвоката для допроса его в качестве свидетеля Пункты 2 и 3 части 3 статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации запрещают допрос в качестве свидетелей адвокатов, осуществляющих процессуальную функцию защитников, об обстоятельствах, ставших известными защитнику, в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с её оказанием, а также допрос адвокатов об обстоятельствах, которые стали известны им, в связи с оказанием юридической помощи.

Пункт 2 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» устанавливает правило, согласно которому «Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с её оказанием».

В пункте 6 статьи 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, который является составной частью российского законодательства, регулирующего адвокатскую деятельность, содержится правило, запрещающее адвокату «давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей». Указанные законодательные запреты продиктованы необходимостью обеспечить на практике действие принципа абсолютной конфиденциальности сведений, сообщаемых адвокатам их клиентами в связи с осуществлением адвокатской деятельности.

Исследуя вопросы, связанные с обеспечением адвокатской тайны. Конституционный суд Российской Федерации неоднократно давал разъяснения, имеющие важное значение для правоприменительной практики по этому вопросу.

Так, в 2000 году Конституционный Суд Российской Федерации, сославшись на требования Международного пакта о гражданских и политических правах. Конвенцию о защите прав человека и основных свобод и Кодекса поведения для юристов в европейском сообществе, указан, что содержащееся в российском уголовно-процессуальном законе и законодательстве об адвокатуре правовые нормы «предполагают обеспечение конфиденциальности информации, которая получена адвокатом…в процессе профессиональной деятельности, в рамках отношений с клиентом…и которая…не подлежит разглашению и поэтому не может быть предметом свидетельских показаний» (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2000 года № 128-0 по жалобе гражданина В В. Паршуткина на нарушение его конституционных прав и свобод п.1 ч.2 ст.72 УПК РСФСР и ст. 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР (принято по докладу судьи А.Л. Кононова).

В 2003 году в Определении, вынесенном по жалобе гражданина Г.В. Цицкишвили, Конституционный Суд РФ уточнил, что в отдельных случаях не исключается сообщение адвокатом правоприменительному органу некоторых сведений, конфиденциально сообщенных ему клиентом в связи с его профессиональной деятельностью. В упомянутом Определении Конституционный Суд РФ указал, что уголовно-процессуальный закон в его конституционно-правовом истолковании, «освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения….вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений» (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 6 марта 2003 года № 108-О по жалобе гражданина Г.В. Цицкишвили на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ (принято по докладу судьи Н.В. Селезнева).

Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2009 года № 970-0-0 об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина A.M. Гаврилова на нарушение его конституционных прав п.З ч.З ст.56 УПК РФ).

В 2009 году Конституционный Суд РФ, рассмотрев жалобу гражданина A.M. Гаврилова, пришел к выводу о том, что «суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах [дела], которая стала ему известна в связи его профессиональной деятельностью» (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2010 года №20-П по делу о проверке конституционности положений ст. 20 и 21 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» в связи с жалобами граждан Д.Р. Барановского. Ю.Н. Волохонского и И В. Плотникова).

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 29 ноября 2010 года №20-П была отражена принципиальная позиция суда о том, что «[Необходимой составляющей права пользоваться помощью адвоката (защитника) как одного из основных прав человека… является обеспечение конфиденциальности сведений, сообщаемых адвокату его доверителем и подлежащих защите», а отступление от указанного правила «создавало бы предпосылки для неправомерного ограничения права на получение квалифицированной юридической помощи, искажения самого существа права на защиту, а также… для использования информации, конфиденциально доверенной лицом в целях собственной защиты только адвокату, вопреки воле этого лица в иных целях, в том числе как его свидетельствование против себя самого».

Таким образом, Конституционный Суд Российской Федерации, признавая безусловную правовую ценность защиты на правоприменительном уровне конфиденциальности информации, полученной адвокатом в процессе профессиональной деятельности, дал разъяснения, допускающие:

1) возможность добровольного сообщения адвокатом конфиденциально доверенной ему информации правоприменительным органам в случае, когда в разглашении этих сведений заинтересованы адвокат и его клиент: 2) возможность допроса защитника относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона без его согласия и согласия его доверителя. Тем самым Конституционный Суд Российской Федерации подчеркнул особую важность получения правоприменительными органами (1) сведений, способных эффективно обеспечить конституционное право на защиту, а также (2) сведений о нарушениях уголовно-процессуального закона, которые в правовом государстве не могут быть предметом адвокатской тайны. Совет Адвокатской палаты Санкт-Петербурга в целях неукоснительного охранения адвокатами сведений, входящих в понятие адвокатской тайны, рекомендует адвокатам являться по вызовам правоприменительных органов для допроса их в качестве свидетелей лишь в тех случаях, когда правоприменительным органом до их сведения доведена информация о предмете (и информативных пределах) предстоящего допроса, и когда из полученной информации следует, что в ходе допроса правоприменительным органом не будут затрагиваться обстоятельства, входящие в охраняемый законом предмет адвокатской тайны.

В случаях, когда предметом предстоящего допроса являются нарушения уголовно-процессуального закона, установление которых может быть процессуально выгодным для клиента, адвокат должен явиться по вызову правоприменительного органа для допроса его в качестве свидетеля, предварительно известив клиента о предстоящем допросе и проконсультировав последнего о возможных положительных последствиях установления правоприменительным органом фактов нарушения уголовно-процессуального закона. В случаях, когда исследуемый вопрос о нарушениях уголовно-процессуального закона, по мнению адвоката или его клиента, может быть истолкован во вред клиенту (или самому адвокату), последний не вправе давать показания по исследуемым процессуальным нарушениям в качестве свидетеля и, сославшись на положение статьи 51 Конституции РФ, должен отказаться от дачи показаний.

В ходе допроса адвоката по поводу нарушений уголовно-процессуального закона сообщаемая адвокатом информация должна ограничиваться исключительно известными адвокату сведениями о нарушениях уголовно-процессуального закона, установление которых может быть выгодно для клиента. При этом обстоятельства, характеризующие то или иное нарушение уголовно-процессуального закона, должны быть истолкованы адвокатом с пользой для выполняемой им процессуальной функции (защитника, представителя потерпевшего или гражданского истца, адвоката, допрашиваемого по делу свидетеля).

Любые иные вопросы, исходящие от правоприменительного органа, которые прямо или косвенно могут повлечь разглашение сведений, входящих в предмет адвокатской тайны, должны оставаться без ответа со ссылкой на часть 2 статьи 51 Конституции Российской Федерации: пункты 2 и 3 части 3 статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: пункт 2 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и п.6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката.

Адвокатам, вызываемым для допроса в качестве свидетеля, (в тех случаях, когда от правоприменительного органа получены сведения о том, что предстоящий допрос не будет касаться предмета адвокатской тайны). Совет Адвокатской палаты Санкт- Петербурга рекомендует воспользоваться правом, предусмотренным пунктом 5 статьи 189 УПК РФ. на приглашение для участия в допросе другого адвоката, который должен выступить в указанном случае в качестве правового (и корпоративного) гаранта обеспечения адвокатской тайны в ходе допроса своего коллеги в качестве свидетеля.

Необходимо учитывать, что допрос адвоката в качестве свидетеля является обстоятельством, исключающим его дальнейшее участие в производстве по уголовному делу в качестве защитника. Данное обстоятельство должно предостерегать правоприменительные органы от недостаточно мотивированных вызовов адвокатов для допроса их в качестве свидетелей, (даже в тех случаях, когда предметом допроса являются обстоятельства, связанные с нарушениями уголовно-процессуального закона).Допрос адвоката в качестве свидетеля по поводу нарушений уголовно- процессуального закона допустим, по мнению Совета Адвокатской палаты, лишь в крайних случаях, при отсутствии иных допустимых законом способов доказывания допущенных по делу нарушений уголовно-процессуального закона.

Что же касается участившейся практики использования допросов адвокатов, выполняющих функцию защитников по уголовным делам, в качестве возможных источников сведений об обстоятельствах, охраняемых адвокатской тайной, Совет Адвокатской палаты рассматривает подобную практику в качестве нарушений общепризнанных норм международного права, недопустимых в правовом государстве, каковым является Российская Федерация.

Е.В. Семеняко, Президент ФПА РФ

Оповещаем сотрудников о возможных вызовах в налоговую

Всем сотрудникам сообщается, что в настоящее время налоговыми органами проводятся плановые контрольные мероприятия, в связи с чем возможны вызовы (повестки) на допрос персонала компании.

В целях защиты прав и интересов сотрудников, а также недопущения давления на них в налоговой — им будет предоставлен адвокат за счет компании.

Адвокат расскажет им:
как проходит допрос;
как к нему подготовиться;
что могут спрашивать;
какие есть права и обязанности у свидетеля и у инспектора.

Кроме того, адвокат сопроводит сотрудников в ходе самого допроса. Поэтому, в случае если кто-то из персонала получает повестку — сразу необходимо сигнализировать об этом своему руководителю.

Аналогичным образом стоит предупредить уже уволившихся сотрудников организации, которые с учётом прогнозируемых налоговых рисков могут быть интересны проверяющим.

Адвокат как свидетель

Два жителя Ярославской области обратились в КС с жалобой на неконституционность статей 38, 88, 113, 125 и 152 УПК РФ, а также части 2 статьи 7 закона «О Следственном комитете Российской Федерации». Адвокат защищал своего подзащитного, обвинявшегося в двух покушениях на мошенничество и в фальсификации доказательств по гражданскому делу.

«Следователь СКР по Ярославской области подал в районный суд ходатайство о разрешении допросить адвоката в качестве свидетеля и провести с его участием очную ставку в рамках расследования уголовного дела. Председательствующий пришёл к выводу, что целью данных следственных действий служит проверка причастности защитника к содеянному подсудимым, и указал на необходимость руководствоваться при уголовном преследовании адвоката положениями главы 52 УПК РФ об особенностях производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц. В удовлетворении ходатайства было отказано», — рассказывает адвокат по уголовным делам Дмитрий Панфилов.

На основании постановления следователя защитник был подвергнут приводу без предварительного судебного решения для допроса. Он касался обстоятельств представления им в суд подложной копии договора. Ранее сам адвокат, ссылаясь на свой статус представителя в гражданском деле и его защитника в уголовном деле, явиться на допрос и дать показания отказался.

«Коллега обратился в суд с жалобой на постановление следователя, на действия и бездействие сотрудников правоохранительных органов, связанные с его приводом и допросом. Однако суд отказал в удовлетворении жалобы в части признания незаконными решения следователя и самого привода, а в остальном производство по жалобе прекратил. Вскоре было удовлетворено заявление стороны обвинения об отводе защитника ввиду того, что в данном процессе тот является свидетелем», — поясняет адвокат по уголовным делам Дмитрий Панфилов.

Подзащитный и адвокат обратились в КС, требуя признать неконституционными положения ряда статей УПК РФ и закона об СКР. По их мнению, указанные нормы не соответствуют закону, поскольку позволяют без предварительного решения суда производить в отношении адвоката оперативно-разыскные мероприятия и следственные действия, в частности, наблюдать за адвокатом, задерживать его, осуществлять привод на допрос в качестве свидетеля, допрашивать в этом качестве, применять к нему иные подобные меры.

«Ознакомившись с жалобой, КС отметил, что необходимая составляющая права пользоваться помощью адвоката — обеспечение конфиденциальности сведений, которая выступает не привилегией, а гарантией законных интересов его доверителя, подлежащих защите в силу Конституции РФ. Допрос адвоката в качестве свидетеля, тем более сопряжённый с его принудительным приводом, проведённый в нарушение указанных правил без предварительного судебного решения, создаёт реальную угрозу для адвокатской тайны», — считает адвокат по уголовным делам Дмитрий Панфилов.

Допрос в налоговой

Когда свидетель подготовлен, адвокат сопровождает его на допрос в налоговую. В ходе допроса адвокат препятствует давлению на свидетеля, оказывает психологическую поддержку, а также внимательно вычитывает протокол допроса и добивается приведения его в соответствии с предоставленными свидетелем показаниями.

Показания свидетеля могут быть достаточно длинными и подробными, налоговики, как правило, вносят их в протокол самостоятельно в сокращённой форме и зачастую в несколько перефразированном виде. Смысл и контекст показаний от этого может меняться, а потеря существенных деталей — осложнять дальнейшую работу по формированию защитной позиции компании.

Свидетели, особенно представители рабочих профессий, не сталкивающиеся с такими мероприятиями ежедневно, не имея информации о налоговых рисках компании, самостоятельно не приведут протокол в соответствие и не потребуют отразить важные детали для дальнейшей защиты компании. Таким образом, явка сотрудников на допросы без сопровождения адвоката в дальнейшем может стоить компании существенных налоговых претензий.

Автор — Денис Савин, адвокат, советник налоговой практики BGP Litigation.

Позиция ФНС и Минфина

Об участии адвоката в допросе свидетеля в налоговом органе

Минфин России и ФНС России неоднократно разъясняли вопросы процедуры допроса налоговым органом свидетеля с участием его представителя. В настоящей статье приводится подробный анализ таких разъяснений.

О статусе представителя свидетеля

В письмах от 30 октября 2012 г. № АС‑3–2/[email protected] и от 31 декабря 2013 г. № ЕД‑4–2/[email protected] ФНС России разъясняла, что:

– при проведении допроса свидетеля должно строго соблюдаться гарантированное ч. 1 ст. 48 Конституции РФ право каждого на получение квалифицированной юридической помощи;

– Налоговым кодексом РФ (далее – НК РФ) не указан исчерпывающий перечень лиц, которые могут участвовать или присутствовать при допросе;

– законодательством по налогам и сборам не ограничены права и обязанности лица, сопровождающего гражданина, вызванного повесткой для допроса в налоговый орган в порядке ст. 90 Кодекса;

– поскольку правовой статус налогоплательщика и свидетеля, согласно НК РФ, отличаются, доверенность, выданная свидетелем лицу, участвующему в его допросе в налоговом органе, может быть не нотариальной;

– полномочия представителя, сопровождающего лицо, вызванное на допрос в налоговый орган в порядке ст. 90 НК РФ, не могут быть оформлены документами, в которых речь идет о даче показаний (пояснений) от имени свидетеля его представителем;

– допрос адвоката (поверенного) вместо свидетеля является недопустимым вне зависимости от наличия у первого доверенности, предусматривающей такие полномочия.

Участие адвоката в допросе свидетеля – не порок

В письме ФНС России от 10 июля 2021 г. № ЕД‑4–15/[email protected] «О профилактике нарушений налогового законодательства»[1] одним из признаков «номинальных» налогоплательщиков (непричастных к ведению финансово-хозяйственной деятельности) был указан и такой: допросы лиц проводятся в присутствии представителей (адвокатов).

После обращения ФПА в Генпрокуратуру РФ[2] ФНС РФ с корректировала свою позицию. Письмом ФНС России от 21 сентября 2018 г. № ЕД‑4–15/[email protected] этот негативный признак был удален: слова «допросы лиц проводятся в присутствии представителей (адвокатов)» были исключены.

Такой курьез можно было бы считать опечаткой (техническим сбоем), если бы практика не показывала: допрос свидетеля с участием адвоката реже становится доказательством налогового правонарушения налогоплательщика, чем допрос без него. Если налоговое ведомство имеет интерес в повышении результативности налоговых проверок (в виде дополнительных налоговых поступлений в бюджет), то попытка опорочить адвоката и его клиента объяснима.

О праве представителя налогоплательщика присутствовать на допросе свидетеля

В письмах Минфина России от 22 октября 2015 г. № 03–02–07/1/60796 и ФНС России от 17 августа 2021 г. № ЕА‑4–15/13203 разъясняется, что участие налогоплательщика или его представителя при проведении допроса свидетеля ст. 90 Кодекса не предусмотрено.

ФНС считает неслучайным, что присутствие проверяемого лица при проведении в отношении его иных мероприятий налогового контроля определено соответствующими статьями Кодекса. Так, например, ст. 92, 93, 94, 95 Кодекса предусмотрено право проверяемого лица участвовать при осмотре его территории (помещения), истребовании у него необходимых для проверки документов, выемке документов и предметов, проведении экспертизы. Поскольку в ст. 90 Кодекса прямо не предусмотрено участие проверяемого лица при допросе свидетелей, Минфин и ФНС России толкуют это как запрет на такое участие.

Представляется, что правовой пробел в ст. 90 НК РФ не препятствует участию представителя налогоплательщика в допросе свидетеля, если такой допрос проводится в рамках выездной налоговой проверки этого налогоплательщика.

Отсутствующее в специальной норме правило, защищающее права налогоплательщика, следует искать в общей норме. В силу подп. 8 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщик вправе присутствовать при проведении выездной налоговой проверки. Если допрос свидетеля проводится в рамках выездной налоговой проверки налогоплательщика, то налогоплательщик вправе присутствовать на нем в лице своих представителей.

То обстоятельство, что выездная налоговая проверка и допрос свидетеля могут проводиться не на территории (в помещении) налогоплательщика (п. 1 ст. 89 НК РФ, п. 4 ст. 90 НК РФ), не может ограничить право представителя налогоплательщика присутствовать при проведении этого мероприятия налогового контроля.

Некоторые общие права налогоплательщика дополнительно обусловлены наличием оснований и порядка, установленных законодательством о налогах и сборах (подп. 3 п. 1 ст. 21 НК РФ). Право налогоплательщика участвовать в проведении выездной налоговой проверки такого ограничения не предусматривает (подп. 8 п. 1 ст. 21 НК РФ).

Примером законного ограничения прав налогоплательщика в специальной норме может служить подп. 4 п. 7 ст. 95 НК РФ, который прямо указывает, что право проверяемого лица присутствовать при проведении экспертизы может быть ограничено должностным лицом налогового органа (подп. 4 п. 7). Этот пример показывает, что специальная норма может ограничить действие общей нормы, но пробел в специальной норме – не может.

Если продолжить позитивистскую логику ФНС и Минфина России, то отсутствие специальных норм блокирует применение других общих прав налогоплательщика, предусмотренных ст. 21 НК РФ: получать от налоговых органов бесплатную информацию о действующих налогах (подп. 1 п. 1); на осуществление совместной сверки расчетов по налогам (подп. 5 п. 1); требовать от должностных лиц налоговых органов соблюдения налогового законодательства (подп. 10 п. 1) и т. д. Но такое толкование приводит к абсурду: отсутствие детализации реализации права приводит к лишению права как такового.

Анализ аргументов «против»

Рассмотрим самые популярные аргументы, которыми должностные лица налоговых органов отказывают проверяемому налогоплательщику в ходатайстве пригласить его представителя (адвоката) на допрос свидетелей, допрашиваемых в рамках его выездной налоговой проверки:

– представитель налогоплательщика (адвокат) – заинтересованное лицо и он может помешать свидетелю дать достоверные показания;

– свидетель не желает давать показания в присутствии проверяемого налогоплательщика;

– проверяемый налогоплательщик не вправе знать о доказательствах его правонарушения до оглашения фабулы налогового обвинения (акта налоговой проверки).

Первый аргумент противоречит позиции ФНС России: если адвокат – не очевидец налоговозначимых событий, он не вправе говорить за свидетеля. Инспектор, проводящий допрос, вправе пресечь возможные помехи, исходящие от адвоката. Поскольку допрос свидетеля, как правило, проводится в помещении налогового органа, инспектор, проводящий допрос, правомочен обеспечить порядок при его проведении.

Второй аргумент противоречит принципу достоверности доказательств. Если свидетель говорит правду для публичных целей, его не должно смущать присутствие заинтересованного лица, которому эта правда может навредить. Если свидетель действительно не желает давать показания в присутствии проверяемого налогоплательщика, то необходимо выяснить причины. Свидетель желает оговорить налогоплательщика или его определенных сотрудников? Свидетеля уже проинструктировал недобросовестный налоговый инспектор (иногда такие встречаются), и свидетель теперь стесняется представителя налогоплательщика? Иные причины? Представляется, что, напротив, присутствие представителя налогоплательщика повысит ответственность свидетеля за свои слова и предотвратит оговор налогоплательщика.

Третий аргумент противоречит принципу открытости мероприятий налогового контроля. Допрос свидетеля – одно из таких мероприятий, которое не может быть для налогоплательщика тайным, негласным. Налоговые проверки, как и налоговые органы, которые их проводят, не подпадают под действие Закона об ОРД[3], допускающего тайный сбор информации и доказательств.

Свидетель должен дать правдивую и максимально точную информацию, а налоговый орган – без искажений ее зафиксировать. Достоверность показаний свидетеля может и должна быть проверена судом в случае оспаривания налогоплательщиком результатов налоговой проверки[4]. Следовательно, и налоговый орган, и допрошенный им свидетель должны быть готовы к такой проверке в присутствии проверяемого налогоплательщика. Но допрос свидетеля судом может произойти спустя длительное время, когда свидетель может забыть часть обстоятельств, что может негативно повлиять на достоверность его показаний.

В этой связи проведение допроса в присутствии проверяемого налогоплательщика должно быть выгодным инспекторам: это страхует их от подозрения налогоплательщика и суда в получении недостоверных показаний (порочных доказательств налогового правонарушения).

Налоговый контроль предполагает сотрудничество и взаимодействие проверяемого и проверяющего: НК РФ презюмирует, что налогоплательщик не будет чинить препятствий в его проверке. С другой стороны, проверяющие имеют законный интерес получить доброкачественные доказательства налоговозначимых событий. Без помощи проверяемого налогоплательщика инспектор рискует отправить повестку по неактуальному адресу либо вызвать на допрос того, кто не имеет отношения к устанавливаемым событиям.

В этой связи участие проверяемого налогоплательщика в допросе свидетеля скорее повысит качество доказательства и снимет налоговый конфликт на досудебной стадии.

Толкование Минфином и ФНС РФ ст. 90 НК РФ противоречит правилу п. 7 ст. 3 НК РФ

Как следует из текста ст. 90 НК РФ, в нем отсутствует регулирование прав налогоплательщика на участие в допросе свидетеля в рамках его выездной налоговой проверки, а подп. 8 п. 1 ст. 21 НК РФ, напротив, такое участие предполагает.

Письма Минфина России от 22 октября 2015 г. № 03–02– 07/1/60796 и ФНС России от 17 августа 2021 г. № ЕА‑4–15/13203 подготовлены как ответы на запросы налогоплательщиков о толковании налоговых норм. Следовательно, у правоприменителей неоднократно возникали сомнения, связанные с неясностью положений законодательства по данному вопросу.

Если считать такое сомнение в неясности акта законодательства неустранимым[5], то в силу п. 7 ст. 3 НК РФ оно должно толковаться в пользу налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента).

С учетом законного принципа разрешения подобных правовых коллизий правовой пробел в ст. 90 НК РФ следует толковать наиболее выгодным для проверяемого налогоплательщика образом: если он изъявил желание присутствовать в лице своего представителя (адвоката) на допросах свидетелей, проводимых должностными лицами налогового органа в рамках его налоговой проверки, он вправе реализовать это право, предусмотренное в подп. 8 п. 1 ст. 21 НК РФ.

Поскольку добросовестное поведение налогоплательщика презюмируется, а предполагаемые злоупотребления адвоката – представителя налогоплательщика могут быть выявлены и пресечены должностным лицом налогового органа, проводящим допрос свидетеля (см. выше), руководство этой нормой представляется обоснованным.

[1] Документ утратил силу.

[2] В своем обращении президент ФПА РФ Юрий Пилипенко ссылался на то, что спорное положение письма ФНС фактически «направлено на ущемление конституционного права граждан на квалифицированную юридическую помощь, так как может привести к массовому нарушению прав налогоплательщиков и допрашиваемых лиц, а также воспрепятствованию участия адвокатов в допросе».

[3] Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

[4] На основании ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, закрепляющих право обвиняемого на справедливое судебное разбирательство, ЕСПЧ в постановлении от 22 июля 2008 г. по делу «Ханну Лехтинен против Финляндии» (№ 32993/02) решил, что непосредственное участие свидетелей при рассмотрении судами налоговых споров, включающих вопрос применения налоговых санкций, обязательно, если на этом настаивает налогоплательщик, оспаривающий такие санкции. Прецедентные решения Европейского суда по правам человека являются для российских судов обязательными, поскольку Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и Протоколы к ней являются составной частью российской правовой системы.

[5] Согласно ст. 1, 4 и подп. 2 п. 1 ст. 6 НК РФ органы исполнительной власти не вправе отменять и ограничивать права налогоплательщиков, установленных НК РФ.

Опубликовано по материалам «АГ»

Можно ли допросить адвоката по уголовному делу?

Ответ на этот вопрос зависит от того, по каким вопросам адвокату предложено дать показания.

Допрос адвоката, который был очевидцем некоего события (например, видел момент совершения ДТП или факт кражи товара в магазине), возможен без каких-то оговорок, в самом обычном порядке.

А вот в случае, если следователь хочет получить у адвоката сведения, которые известны ему в связи с оказанием юридической помощи, например, содержание беседы адвоката с подзащитным, то по таким обстоятельствам допрашивать адвоката нельзя.

Исключение из этого правила могут составлять случаи, когда о допросе в качестве свидетеля ходатайствует сам защитник с согласия обвиняемого, о чем прямо говорится в ст. 56 УПК РФ.

Протокол адвокатского опроса

По результатам коммуникации адвоката со свидетелем составляется протокол адвокатского опроса свидетеля, в котором фиксируются пояснения свидетеля. Составление протокола сопровождается видеофиксацией, если свидетель не возражает.

Составление протокола позволяет:
психологически зафиксировать показания для самого свидетеля. В таком случае дать другие показания в налоговой свидетелю будет не комфортно даже в случае давления, так как он будет понимать, что имеются иные зафиксированные показания;
в случае если свидетель в налоговой даст показания, противоречащие зафиксированным адвокатом, тогда, с высокой долей вероятности, суды критично отнесутся ко всем показаниям данного свидетеля.

При отсутствии такого протокола адвокатского опроса поставить под сомнения показания свидетеля, даже если они не соответствуют фактическим обстоятельствам, будет проблематично.

Защита свидетелей. Защита потерпевшего. Правовая основа решения проблемы

Правовой основой защиты свидетелей (потерпевшего) в уголовном судопроизводстве являются Уголовно-процессуальный кодекс РФ (ч. 3 ст. 11, п. 21 ч. 2 ст. 42, п. 7 ст.4 ст. 56) (далее – УПК РФ), а также Федеральный закон от 20.08.2004 № 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» (далее – Закон о защите свидетелей).

Указанные нормативные акты устанавливают систему мер государственной защиты свидетелей, потерпевших и иных участников уголовного судопроизводства, определяют основания и порядок их применения.

Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 29.06.2010 № 17 «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве» обратил внимание нижестоящих судов, что право о применении мер безопасности им должно быть своевременно разъяснено должностным лицом, осуществляющим уголовное судопроизводство. Такое ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по уголовному делу.

Допрос адвоката и судебная практика

Несмотря на прямой законодательный запрет адвокатам давать показания в качестве свидетеля относительно сведений, ставших им известными в связи с профессиональной деятельностью, инциденты, связанные с попытками допросить защитников, периодически случаются в разных регионах России.

Однозначной по данному вопросу является позиция Федеральной Палаты адвокатов России, которая рекомендует всем адвокатам отказываться от дачи показаний в качестве свидетеля, если им предлагается сообщить сведения, ставшие известными в связи с осуществлением профессиональной деятельности.

Такой же позиции придерживаются и российские суды, однако, к сожалению, в ряде регионов случаются инциденты, связанные с неправомерным допросом адвокатов и не находящие должной реакции со стороны государства.