(Продолжение цикла, посвященного юридическим и техническим аспектам аудиозаписи, как средства защиты своих прав и использования её в качестве доказательства в суде. Ссылки на остальные статьи — внизу).
Статья 138.1 УК РФ — Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (СТС НПИ)
Подступалась к этой теме я долго, больно уж зыбкая почва. И во многом именно с этой статьей связаны и многочисленные неприятные истории с покупателями разнообразных девайсов “от китайцев” и иных интересных вещиц из мира электроники и прочие проблемы зачастую у совершенно добропорядочных граждан.
Уголовных дел по части именно нарушения тайны (незаконных прослушиваний, подглядываний и распространения подобной информации — ст. 138 УК РФ) на бытовом уровне не слишком много. Под раздачу попадали покупатели и владельцы радионянь, авторучек со встроенными видеокамерами, GPS — трекеров и иных штук, которые признавались СТС НПИ.
В чём проблема?
Прежде всего — в самом понятии “специальное техническое средство”, вернее, в его неопределенности. Нормативный документ, содержащий определение, исчерпывающий перечень признаков СТС НПИ — отсутствует. Правоохранительные органы, стряпающие такие дела из подручных средств, обычно ссылаются на пару Постановлений Правительства (ПП), в которых фигурируют СТС НПИ, но… всё это очень сильно притянуто за уши — смысл документов сводится к регулированию других правоотношений и они никак не содержат признаков, по которым некое устройство можно отнести к СТС НПИ. Схема проста — показавшийся подозрительным девайс отправляется на экспертизу, эксперт по неким сложившимся традициям лихо относит его к СТС НПИ и дальше дело в шляпе.
Следует отметить, что в некоторых случаях правоприменители обращают внимание на вышеприведенные обстоятельства и избегают упоминаний, или даже специально оговаривают, что не применяли ПП № 14 и № 770 при квалификации устройств.
Но тогда возникает резонный вопрос – а на основании чего и каких признаков было сделано заключение? На основании представления эксперта «как это было бы разумно», или его гражданской позиции? При этом очевидно, что бы там ни говорило процессуальное законодательство про равенство доказательств, заключение эксперта — козырный туз во многих делах вообще и в данной категории — в частности.
Проблема тут ещё и в том, что сама концепция, используемая при квалификации СТС НПИ, являются кардинально устаревшей.
В связи с тем, что ассортимент существующих сегодня в мире электронных девайсов невероятно велик и развиваются техника и технологии очень стремительно, мне представляется, что создать исчерпывающий перечень признаков СТС очень непростая задача. Это всё осталось во временах, когда были редкие, дорогие и громоздкие приборы бытового назначения и специально созданные уникальные, реально не имеющие ничего общего с бытовыми “шпионские штучки”.
Сейчас же уже не только инновационные разработки, но и привычные бытовые устройства, прошедшие путь миниатюризации, универсализации, существенного повышения технических характеристик, уже не имеют ничего общего с прежними бытовыми приборами, а больше похоже на то, чем раньше обладал и пользовался только узкий круг. Это общий путь развития, когда-то и искусство было делом исключительно элитарным, а потом ушло в массы, так и техника — постепенно массами осваивается то, что раньше было уделом избранных. И де-факто сейчас правоохранители, опираясь на давно устаревшие догматы, пытаются остановить ход истории — как бы пафосно это ни звучало.
О прогулках с обрезком трубы
Михаил Тырин, капитан МВД в отставке, журналист, писатель:
— Да, проблема статьи 138.1 УК РФ есть. Считаю эту правовую норму избыточной. Если кто-то хочет получить закрытую или приватную информацию, он найдет способ и без китайских игрушек. В открытой продаже есть миниатюрные и вполне легальные средства фиксирования информации, которые при небольшой смекалке можно добротно замаскировать и использовать для шпионажа, шантажа и т. д.
Другой мой довод — проблема с классификацией т.н. «специальных технических средств». Существуют устройства, которые прямо предназначены для кражи и дешифровки закрытой информации, — те, что могут быть встроены в локальную компьютерную сеть, в батарейку сотового телефона и т.д. С ними все ясно.
Но есть другая группа СТС — это устройства, замаскированные под предметы обихода: брелоки, авторучки, игрушки. Можно ли их считать специальными техническими средствами — большой вопрос. Предположим, вы пользуетесь мобильным телефоном в форм-факторе наручных часов. Это не запрещено. Но в ряде моделей есть и камера. Что решат эксперт и судья — это безобидные часы-телефон или «шпионские» часы-камера?
А есть еще электронные эндоскопы. Ими удобно проверять состояние бытовых трубопроводов, но можно закрепить крошечный «глазок» с проводом на сумке или просунуть через щель к соседям — и он сразу становится «специальным техническим средством»? У нас дома в ящике с игрушками валяется крошечная видеокамера, которую легально купили для детского квадрокоптера. Ее легко спрятать даже в спичечный коробок — становится ли она при этом «специальным техническим средством»?
Я поддерживаю инициативу по частичной декриминализации указанной статьи УК. Вне закона должны оставаться действительно узкоспециальные устройства, которые предназначены исключительно для кражи информации.
Что касается цифровых игрушек универсального применения — они не должны быть объектом уголовного и даже административного преследования. Однажды моя сотрудница нашла за подкладкой сумки мини-диктофон. Ее знакомый желал проследить за ее личной жизнью. С одной стороны, налицо вмешательство в приватную сферу частного лица. С другой — этот диктофон свободно продавался и продается в магазинах. Дело не в самом факте наличия устройства, а в способах его использования. Именно способы должны быть объектом интереса правоохранительной системы.
Вот смежный пример. Вы можете безнаказанно ходить по городу с обрезком железной трубы. Но если вы этой трубой взломаете чужую дверь — в уголовном деле появится отягчающее обстоятельство: применение технических средств. А если вы этой трубой кого-то ударите — она автоматически становится оружием, что тоже отягчает вину.
Точно так же следует относиться и к электронным устройствам общего назначения. Если вы не используете их для противоправных действий, вы ни в чем не виноваты. Но если в деле о клевете, шантаже, шпионаже фигурирует следящий гаджет — у государственного обвинителя появляется отягчающее обстоятельство против подсудимого.
Еще один аспект, отраженный в законе и комментариях к нему: переделка любых устройств под «шпионские» цели. Считаю, что в этих случаях уголовное или административное преследование обосновано.
И последнее. Статья 138.1 УК РФ и ее правоприменение уже сейчас кажутся морально устаревшими просто в силу развития технологий. Еще десяток лет — и это будет выглядеть столь же нелепо, как запрет держать ослов в ванной комнате, до сих пор действующий в некоторых штатах США.
pexels.com /
На какие признаки смотрят на практике?
Наиболее часто встречающимся признаком, по которому устройства относят к СТС, является «камуфлированность». Поясняя этот, также не слишком определенный термин, говорят о «встроенности» устройств аудио-и видео-наблюдения в бытовые приборы. И относят по этому признаку к СТС и диктофон/видеокамеру, встроенную в ручку и видеокамеру, встроенную в пожарно-охранную сигнализацию (датчик дыма). Один этот пример вызывает множество вопросов
- а чем «камуфлированность» в бытовые приборы, на которую охотятся правоохранительные органы, отличается от совмещения функций – пути, по которому идет развитие и техники вообще (кухонные комбайны) и электроники в частности?
- почему ручка со встроенным диктофоном признавалась СТС (по признаку того, что устройство аудиозаписи «закамуфлировано» в бытовой прибор – авторучку), а мобильные телефоны со встроенными диктофонами (применяя логику экспертов – те же устройства аудиозаписи, «закамуфлированные» в бытовой прибор – телефон) – ни у кого интереса не вызывают? Налицо избирательность правоприменения, обусловленная, прежде всего, «дефектностью» нормативного регулирования данного вопроса.
Пытаясь хоть как-то объяснить подобные очевидные, но упорно применяемые, нестыковки, представители компетентных органов начинают (возможно, вынужденно, так как тоже работают все в том же некачественном правовом поле) заниматься буквально «фантазиями на тему» и ссылаются на придуманные признаки:
- “Телефоны выпускаются массовыми партиями” — (откуда взялся критерий «массовость партии»? Сколько это – массовая партия? Кто измерял?)
- “Функции аудиозаписи в телефоне общеизвестны» — откуда взялся критерий «общеизвестность»? Кто его оценивал? На основании какой шкалы?).
(Это всё реальные цитаты из ответов компетентных органов на запросы)
Я уже не говорю о том, что 20 лет назад мобильные телефоны не были «массовыми» и не было «общеизвестно», что телефон содержит функцию аудио-и видеозаписи, а сейчас, например, не общеизвестно, что телефон также обладает массой возможностей для снятия и передачи информации с каналов связи, и доступа ко многим функциям, которые гораздо более «специальные», если хотите, «шпионские», нежели те, которые доступны с помощью ручки с диктофоном. Т.е. даже если принять критерии «общеизвестность», «массовость», то ситуация с телефонами стала нормой не потому, что это их естественное состояние, а потому, что несколько лет назад по ряду причин никто не преследовал за их производство, продажу и приобретение и через какое-то время тоже самое может быть и с условными ручками с видеокамерами (разумеется, никто не против смартфонов, речь идет о недопустимости распространившихся двойных стандартов при применении законов).
К статье 138.1.УК РФ плотно прилегает ст. 138 — Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений
Здесь тоже всё не так просто.
На мой взгляд, наиболее целесообразный путь решения проблем, возникающих в процессе применения ст. 138 УК РФ (да и 138.1) — перенос акцента с техники, на деяние, т.е. неважно, с помощью какого именно прибора нарушается защищаемая законом тайна (с помощью миниатюрнейшей и умнейшей системы аудио-и видеозаписи, встроенной в крошечную сережку в ухе, или примитивного кассетного магнитофона производства 80-х годов). Наказываться должно деяние, нарушающее права, а к вопросу преследования “за технику” в современных реалиях надо подходить очень-очень вдумчиво.
Комментарии к статье 138.1 УК РФ
Объект преступления. Основным объектом преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, как и иных преступлений, предусмотренных нормами главы 19 УК РФ, является конституционное право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений граждан.
Непосредственным объектом преступления выступает установленный законом и иными нормативными правовыми актами порядок производства, приобретения, сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.
Предметом рассматриваемого преступления выступают специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации.
Зачастую специальные технические средства маскируются производителем под предметы бытового обихода (часы, очки, ручки, пеналы и т.д.), которые способствуют ошибочному восприятию лицом их функционального предназначения.
Понятие специальных технических средств дано в приложении 1 статьи 138 УК РФ.
К таким средствам по смыслу статьи 138 УК РФ относятся, например, специальные технические средства:
- для негласного получения и регистрации акустической информации;
- для негласного визуального наблюдения и документирования;
- для негласного прослушивания телефонных переговоров;
- для негласного перехвата и регистрации информации с технических каналов связи;
- для негласного контроля почтовых сообщений и отправлений;
- для негласного исследования предметов и документов;
- для негласного проникновения и обследования помещений, транспортных средств и других объектов;
- иные технические средства, свободный оборот которых не разрешен, если указанные действия совершаются без соответствующей лицензии и не для нужд органов, уполномоченных на осуществление оперативно розыскных действий (Постановление Правительства РФ от 12.04.2012 N 287 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации»).
Электронное устройство, предназначенное для негласного получения информации — специально изготовленное изделие, содержащее электронные компоненты, скрытно внедряемое (закладываемое или вносимое) в места возможного съема защищаемой акустической речевой, визуальной или обрабатываемой информации (в том числе в ограждения помещений, их конструкции, оборудование, предметы интерьера, а также в салоны транспортных средств, в технические средства и системы обработки информации) (Постановление Правительства РФ от 16.04.2012 N 314 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)».
Незаконность совершения действий, указанных в диспозиции ст. 138.1 УК РФ, означает их совершение в нарушение установленного порядка.
Например, в соответствии со ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежат разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. В развитие положений данного Федерального закона принято Постановление. Правительства РФ от 12.04.2012 N 287 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации».
Объективную сторону состава преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, образует совершение указанных в законе действий в нарушение приведенных выше и иных нормативных правовых актов.
Под производством технических средств следует понимать их промышленное или кустарное изготовление, приспособление бытовой аппаратуры под специальные цели, ее модернизацию для негласного получения информации и др.
Сбыт предусматривает передачу предмета другому лицу (хотя бы одному), обмен, дарение и т.п.
В качестве приобретения может рассматриваться любая форма завладения техническим средством. Если способ завладения предметом содержит признаки самостоятельного состава преступления (например, кража), деяние следует квалифицировать по совокупности составов преступлений.
Состав преступления формальный. Преступление окончено с момента выполнения действий по производству, сбыту или приобретению специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.
Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. Лицо осознает, что оно незаконно производит, сбывает или приобретает специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, и желает выполнить эти действия.
Мотив преступления не влияет на квалификацию деяния. Им может быть любопытство, корысть, зависть и др.
Субъект преступления — общий — физическое вменяемое лицо, достигшее ко времени совершения преступления 16-летнего возраста (ч. 2 ст. 20 УК РФ).
Есть ли свет в конце тоннеля?
Неопределенность законодательства и соблазн для правоохранительных органов делать планы по раскрытиям на таких непыльных делах, породили массу нелепых, но от этого не менее отвратительных прецедентов. Поддержка у них была мощная, дела обжаловались в Верховном Суде, рассматривались жалобы в Конституционном — ничего не пробирало. Имея такую непробиваемую позицию, правоохранители увлеклись и дошли уже до полного абсурда, который в конце концов выплеснулся на самые верхи (я имею в виду случай с курганским фермером, пострадавшим за трекер для телёнка). И с этого момента начались какие-то просветы — Верховный Суд РФ вдруг прозрел и появилось Постановление Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 46, задающее более здравые позиции по этим вопросам, закрепив более понятные и адекватные подходы и к вопросам, связанным с охраной и нарушением тайны, и к вопросом, касающимся технических устройств. В частности, суд указал, что
“технические устройства (смартфоны, диктофоны, видеорегистраторы и т.п.) могут быть признаны специальными техническими средствами только при условии, если им преднамеренно путем технической доработки, программирования или иным способом приданы новые качества и свойства, позволяющие с их помощью негласно получать информацию”
“не могут быть квалифицированы по статье 1381 УК РФ также действия лица, которое приобрело предназначенное для негласного получения информации устройство с намерением использовать, например, в целях обеспечения личной безопасности, безопасности членов семьи, в том числе детей, сохранности имущества или в целях слежения за животными и не предполагало применять его в качестве средства посягательства на конституционные права граждан».
Кроме того, законодатели делают очередной подход к попытке переформулировать соответствующие нормы (сейчас новая редакция проходит процедуры согласования), но судя по той редакции, которую я видела, особого прорыва здесь ждать не стоит. Подход радикально не поменялся, пытаются в рамках той же, изначально дефектной концепции, путем жонглирования словами, разрешить существующую проблему. Это может, конечно, несколько улучшить ситуацию (особенно вкупе с вышеназванной позицией ВС РФ и случившимся скандалом), но радикального прорыва в этом вопросе новая формулировка, похоже, не принесёт.
Что такое СТС НТИ
В последнее время резко возросло число возбужденных уголовных дел по статье 138.1 УК РФ. В большинстве случаев обвиняемый признает свою вину, поэтому такие дела рассматриваются в порядке особого производства. Однако это не означает, что в применении данного закона нет никаких процессуальных сложностей. При несогласии обвиняемого с предъявленным обвинением защита опирается на отсутствие четкого определения СТС НТИ. Действительно, в действующей нормативной базе перечня таких средств просто нет. Отсутствуют и закрепленные законом критерии, по которым те или иные технические средства могут быть отнесены к специальным.
Следственные органы, проводя предварительное расследование по делу, возбужденному по статье 138.1 УК РФ уходят от пробелов в законе путем проведения различных экспертиз. Эксперт обязан обладать дипломом, сертификатом или прочим документом, разрешающим ему проводить подобные экспертизы. В результате исследования могут быть выявлены незадокументированные свойства устройства, по которым это устройство и относят к СТС НПИ. Следователь опирается на факт выявления скрытых возможностей устройства. Ярким примером является обычная шариковая ручка со встроенным диктофоном или видеокамерой.
Суд всецело доверяет справке, написанной экспертом, поэтому вынесение обвинительного приговора – дело времени. Самое печальное то, что на скамью подсудимых может попасть гражданин, который по незнанию имел неосторожность приобрести подобное изделие. Несомненно, частная жизнь, а также ее неприкосновенность, должны быть защищены законом.
Разглашение информации без согласия ее правообладателя недопустимо. Но совершенно непонятно, почему закон резко разграничивает правомерность таких ситуаций, когда разговор был тайно записан миниатюрным диктофоном, незаметно от говорящего (если такой диктофон был приобретен правомерно) и когда разговор также тайно записан шариковой ручкой. Второе, кстати, является уголовно наказуемым преступлением.
- С одной стороны, неоднозначность законодательства порождает произвол среди сотрудников правоохранительных органов. Любой незадачливый покупатель, приобретя «китайскую» игрушку, коих сейчас много на рынке, с легкостью может получить обвинение по статье 138.1 УК РФ.
- С другой стороны, неопределенность термина СТС НПИ развязывает руки адвокату, и главной стратегией защиты клиента становится доказательство того, что устройство не принадлежит этой группе.
Если со стороны правоохранительных органов нет причин привлечь гражданина к ответственности (они не выполняют план или не задерживают гражданина по данной статье, так как действительная его вина по другой статье не доказана), то следователи предпочтут самоустраниться, позволив эксперту решать, принадлежит ли устройство к техническим устройствам НПИ. Как показывает практика, эксперты буквально «штампуют» заключения о принадлежности технических средств к СТС НПИ, так как их выводы не имеют каких-либо законных обоснований.
На фоне вышесказанного следует сделать правильный вывод о необходимости привлечения грамотного адвоката. Если говорить прямо, то привлечение лица к уголовной ответственности по статье 138.1 – дело настроения следователя. Ряд положений закона об оперативно-розыскной деятельности гласит о том, что в процессе ОРД могут использоваться устройства, предназначенные для тайного получения информации и рассчитаны на сокрытие факта наблюдения за человеком. Эти СТС НТП образуют вполне определенный перечень, утвержденный Постановлением Правительства. В данном постановлении указывается целевое назначение технических средств. Можно сделать вывод о том, что к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации относятся:
- средства, используемые в оперативно-розыскной деятельности специально уполномоченными органами;
- средства, зарегистрированные и поставленные на учет в ФСБ России, как СТС НПИ.
Многие эксперты ссылаются на Правительственное постановление, в котором утвержден перечень технических устройств, требующих обязательного лицензирования при ввозе и выводе. К этим устройствам относятся:
- фотоаппаратура с дистанционным управлением;
- системы передачи фото или видео по кабельным, радио и оптическим линиями связи;
- устройства, закамуфлированные под бытовые приборы.
Казалось бы, неопределенность устранена, тем не менее, руководствуясь приведенным выше перечнем, можно смело относить к СТС НПИ такие устройства, как обычная камера с ПДУ, веб-камеру или же миниатюрную камеру, спрятанную в детскую игрушку родителями, желающими следить за поведением своего ребенка. В любом случае, на стадии проведения экспертизы устройства может произойти переломный момент, так как от заключения эксперта зависит дальнейший ход дела. Только грамотный юрист способен защитить интересы обвиняемого и полностью освободить его от уголовного преследования.
