Современные правовые системы демонстрируют различные подходы к такому свойству доказательств, как допустимость. При этом подходы к определению такого свойства доказательств, как допустимость, в различных правовых системах различаются. Например, в соответствии с российским правом необходимо придерживаться двух правил: (а) обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут быть подтверждены иными видами доказательств; (б) доказательства допустимы, если они получены в соответствии с федеральным законом. В то же время в английском праве любое относящееся к делу доказательство является допустимым, даже если оно было получено незаконным путем. Читайте в этом материале: как определить допустимость в пределах конкретного процесса в соответствии с российским правом и какие полезные практические уроки можно извлечь из правового подхода, применяемого в английском праве.
Статьи 71 АПК РФ и 67 ГПК РФ возлагают на суды обязанность оценить в том числе допустимость каждого доказательства в отдельности.
Такое законоположение, в свою очередь, призвано обеспечить в условиях действия принципа состязательности установление действительных обстоятельств конкретного дела и законность выносимых судами актов (Определение КС РФ от 20.07.2021 № 1554-О).
В частности, в российском праве нашел применение подход, согласно которому суды при отправлении правосудия не могут использовать доказательства, полученные с нарушением закона (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, а также в ряде процессуальных кодексов). Одновременно с этим в английском праве суды наделены дискреционным правом исключать недопустимые доказательства, то есть полномочие английских судов по принятию доказательств не ограничено правилом об их допустимости.
Рассмотрим каждый из подходов более подробно.
Доказательства: относимые, достоверные и допустимые
Согласно положениям АПК РФ и ГПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, полученные в предусмотренном законом порядке, на основании которых суды устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ, ч. 1 ст. 55 ГПК РФ).
Эта информация может быть получена из таких источников, как объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, другие документы и материалы. Следовательно, перечень возможных доказательств не является исчерпывающим.
Между тем российские суды принимают только те доказательства, которые соответствуют ряду определенных критериев, предусмотренных нормами АПК РФ и ГПК РФ. Согласно этим критериям каждое доказательство должно быть относимым, достоверным и допустимым.
Доказательства относимы, когда они помогают суду установить фактические обстоятельства дела (ст. 67 АПК РФ, ст. 59 ГПК РФ), и достоверны, когда они содержат точные сведения о предмете доказывания (ч. 3 ст. 71 АПК РФ, ч. 3 ст. 67 ГПК РФ).
Восполнение дефектных доказательств
Вот уже без малого 9 месяцев в одном из районных судов Ставропольского края рассматривается уголовное дело в отношении трех граждан.
Очередное судебное заседание было назначено на 08 ноября 2020 года. Этот день был для стороны защиты одним из ключевых на протяжении всего судебного разбирательства, поскольку за неделю до этого, руководствуясь ч. 4 ст. 88 и ч. 1 ст. 235 УПК РФ, защита заявила ходатайство об исключении протокола осмотра предметов — компакт-диска с результатами ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», как недопустимое доказательство, полученное с нарушением норм Уголовно-процессуального кодекса РФ. Ходатайство мотивировалось тем, что при производстве осмотра понятые не участвовали, а фото и видео фиксация хода и результатов данного следственного действия фактически не осуществлялось, поскольку к протоколу не приложена указанная фото таблица, и в материалах уголовного дела она отсутствует.
Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ: «Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса».
Как исходит из ч. 1.1. ст. 170 УПК РФ: «В случаях, предусмотренных ст. 183 (за исключением случае, предусмотренных ч. 3.1) настоящего Кодекса, понятые принимают участие в следственных действиях по усмотрению следователя. Если в указанных случаях по решению следователя понятые в следственных действиях не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным».
Таким образом федеральный законодатель, давая возможность должностному лицу, расследующему уголовное дело привлекать/не привлекать к следственному действию понятых отметил, что если понятые не участвуют, то следователю необходимо зафиксировать ход и результаты следственного действия с помощью технических средств фиксации, чтобы все участники уголовного судопроизводства имели возможность проследить весь порядок следственного действия и его результаты, т.е. обеспечить полную альтернативу участию понятого. Иное нарушало бы право на защиту, ущемляло бы принцип состязательности и равноправия сторон и ставило бы возможность реализации данных принципов от позиции следователя.
Доводы ходатайства также усиливались тем, что в отсутствии фото или видео файлов следственного действия, участники судебного заседания не имеют возможности устранить некоторые противоречия по данному диску, которые появляются при детальном изучении материалов уголовного дела. Так, при описании идентификационных данных компакт-диска и бумажного конверта, в котором он находился, следователем указаны одни данные (каталожный номер диска, штамп на конверте), а при описании этого же диска и конверта уже экспертом, проводившем фоноскопическую экспертизу, уже другие.
Стоить также отметить, что данное доказательство было ключевым на котором сроилось обвинение в отношении моего доверителя.
Государственный обвинитель попросила время для подготовки возражения[1].
13 ноября 2021 года у нас продолжилось судебное разбирательство, в котором государственный обвинитель заявила ходатайство о допросе в судебном заседании явившихся следователя, проводившего осмотр и следователя-криминалиста, после чего она выскажет свои возражения.
Суд удовлетворил это ходатайство.
Ниже привожу примерную суть полученных ответов:
- Следователь показал, что это он проводил осмотр и фото фиксация проводилась, но поскольку количество предоставленных органом ОРД дисков было большое, то он не смог в тот же день распечатать фото таблицу и приобщить к протоколу. Где находится фото таблица сейчас он не знает, поскольку дело у него изъяли в 2021 году. По поводу несоответствия описанных им идентификационных данных конверта, то он не исключает, что мог ошибиться, но уверяет, что это именно тот диск.
- Следователь-криминалист показал, что он принимал участие в данном следственном действии и проводил фото фиксацию. Фото таблицу не передал следователю, поскольку у него сгорел его личный жесткий диск, на котором и хранились эти данные. Где-то в 2021 году он нашел какого-то специалиста в интернете, данные которого он не знает, и тот восстановил ему испорченные файлы.
После приведенных показаний следователь-криминалист предоставляет суду пачку бумаги формата А4 и говорит, что фото таблицы ко всем протоколам осмотров компакт-дисков находятся в данной пачке, и государственный обвинитель просит суд приобщить их к материалам уголовного дела (надо справедливости ради отметить, что на этих фотографиях был запечатлен всего лишь конверт и сам диск, т.е. ход следственного действия не фиксировался).
Суд, несмотря на возражения стороны защиты, приобщает всю эту пачку, после чего отказывает нам в удовлетворении ходатайства об исключении вышеуказанного протокола осмотра предметов.
Оставшееся время судебного заседания в этот день одно полушарие моего мозга участвовало в рассмотрении уголовного дела, другое же пыталось провести хоть какие-то пресекающиеся (или же, хотя бы, соприкасающиеся) линии произошедшего с нормами уголовно-процессуального законодательства. Что же это получается, если следовать такой логике, то в случаях, например, когда в ходе судебного следствия обнаружится, что какой-то протокол следователем не подписан, как того требует ч. 7 ст. 166 УПК РФ, то можно вызвать следователя в суд и предложить ему подписать этот процессуальный документ и таким образом устранить нарушение?!
Как тут не вспомнить справедливо приведенный тезис коллеги Нвера Гаспаряна:
«Если доказательство получено с нарушением закона, то разве можно его восполнить? При проведении сопоставления с медициной возможность восполнения доказательств, полученных с нарушением закона, следовало бы сравнить с попытками оживить уже умершего. Очевидно, что такие попытки с учетом уровня развития современной медицины бесплодны. Таким же образом, невозможны и недопустимы попытки восполнить ущербное доказательство»[2].
В продолжении этой мысли автор также пишет, что, к сожалению, судебная практика пошла по иному пути, позволяющему восполнять такие доказательства.
Также очень интересным выглядит особое мнение судьи Конституционного Суда РФ К.В. Арановского, выраженное им в определение от 15.10.2018 № 2519-О:
«Согласно части 3 статьи 15 УПК Российской Федерации суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты. Обеспечивая условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления ими своих прав, суд не может заменять процессуальные их решения своими решениями вопреки принципу состязательности. Он, в частности, не может давать неправомерные преимущества стороне обвинения и оставлять без предусмотренных законом последствий процессуальные упущения, допуская обвинительные доказательства, полученные вопреки закону» [3].
Ну что же, после отказа в удовлетворении нашего ходатайства суд обещал, что еще раз вернется к оценке этого доказательства при постановлении приговора. Будем ждать.
[1] В конце заявленного ходатайства отдельно было указано о п. 13 ППВС РФ от 19.12.2017 № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)», в котором отмечается, что случае рассмотрении ходатайства стороны защиты о признании доказательства недопустимым на том основании, что оно было получено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, бремя опровержения доводов стороны защиты возлагается на государственного обвинителя.
[2] Гаспарян Н.С. Исключение доказательств, полученных с нарушением закона, г. Ставрополь, 2021 г., стр. 56.
[3] Определение Конституционного Суда РФ от 15.10.2018 № 2519-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Евстратова Романа Константиновича на нарушение его конституционных прав пунктом 5 части первой статьи 27, пунктом 2 части первой статьи 39 и частью первой статьи 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».
Первое правило допустимости
Процессуальные кодексы устанавливают два правила, которым должны соответствовать допустимые доказательства
В соответствии с первым правилом, когда обстоятельства дела должны быть подтверждены определенными доказательствами, они не могут быть подтверждены иными видами доказательств (ст. 68 АПК РФ, ст. 60 ГПК РФ). Иными словами, доказательства допустимы, если они имеют надлежащую форму — вследствие отсутствия у доказательства надлежащей формы оно лишается своей юридической силы и не может быть использовано судом при принятии решения.
Письменные доказательства должны быть представлены в виде оригиналов или нотариально заверенных копий. Если обстоятельства дела подтверждаются только копией документа, суды не могут считать эти обстоятельства доказанными, при определенных условиях (ч. 6 ст. 71 АПК РФ, ч. 7 ст. 67 ГПК РФ).
Например, в деле № А68-2718/2017 суд установил наличие двух экземпляров договора аренды с указанием различной цены аренды и отсутствие подлинника спорного договора. Заключение судебной экспертизы по определению рыночной стоимости арендной платы не помогло установить истинное содержание первоначального договора аренды.
В результате суд пришел к выводу, что задолженность арендатора истцом не подтверждена, в связи с чем иск не подлежал удовлетворению (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 22.11.2018 № Ф10-4840/2018 по делу № А68-2718/2017, Определение ВС РФ от 01.03.2019 № 310-ЭС19-1027 по делу № А68-2718/2017).
«Интеллектуальный» подход к допустимости доказательств
В спорах, связанных с защитой интеллектуальных прав, такие доказательства, как скриншоты, являются допустимыми, если они удостоверены лицами, участвующими в деле, на них указан URL-адрес и точное время их получения (п. 55 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
Аналогичные требования предъявляются к форме скриншотов, которые подтверждают факт соблюдения досудебного порядка урегулирования споров (п. 13 постановления Пленума Верховного суда РФ от 22.06.2021 № 18 «О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства»).
В то же время скриншоты переписки в приложениях для обмена сообщениями (WhatsApp, Facebook Messenger и др.) могут быть признаны недопустимыми доказательствами из-за невозможности идентифицировать отправителя и получателя сообщений (см., например, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2021 № 09АП-68525/2020 по делу № А40-44829/2020, Десятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2021 № 10АП-719/2021 по делу № А41-52972/2020; Определение Московского городского суда от 05.03.2019 № 4г-0798/2019 по делу № 2-1623/18).
Суды принимают переписку по электронной почте в качестве допустимого доказательства, если установлено, что адреса электронной почты принадлежат сторонам, и условиями соглашения между ними предусмотрена возможность отправки юридически значимых сообщений по электронной почте (Определение ВС РФ от 01.08.2017 № 307-ЭС17-9008 по делу № А56-74462/2016).
Кроме того, электронная переписка должна быть удостоверена нотариусом с составлением протокола осмотра доказательства (постановления Арбитражного суда Московского округа от 27.07.2018 № Ф05-11578/2018 по делу № А41-73360/2017, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.09.2019 № Ф07-10733/2019 по делу № А21-13254/2018).
Помимо нотариуса произвести осмотр почтового ящика может также и суд (см., например, постановление Президиума СИП от 25.11.2019 № С01-1082/2019 по делу № СИП-530/2018).
Фотографии являются допустимыми доказательствами, если на них указана дата, время и место съемки, а также информация о лице, сделавшем фотографии. Например, см. решение Соль-Илецкого районного суда Оренбургской области от 19.03.2021 № 2а-5/2021; Апелляционное определение Старооскольского городского суда Белгородской области от 06.02.2020 № 11-31/2020 (11-484/2019); постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2019 № 15АП-18695/2019 по делу № А53-1053/2019.
Следует отметить, что суды могут обращать особое внимание на то, содержат ли такие доказательства цифровую дату произведения фотофиксации — если дата и время указаны под фотографиями с использованием компьютерной техники, суды могут не принять их в качестве допустимых доказательств.
Например, Определение ВС РФ от 28.01.2019 № 306-КГ18-23675 по делу № А65-29477/2017; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2020 № 09АП-18049/2020 по делу № А40-297815/2019.
Протокол судебного заседания как недопустимое доказательство
19 марта 2021 г. 18:13
Адвокатам рассказали о нестандартных возможностях по заявлению ходатайств об исключении недопустимых доказательств и роли защитников в формировании надлежащей судебной практики
19 марта состоялся очередной вебинар Федеральной палаты адвокатов РФ. С лекцией на тему «Нестандартные возможности защитника по заявлению ходатайств об исключении доказательств» выступил советник ФПА РФ, член Совета АП Ставропольского края Нвер Гаспарян.
В начале выступления спикер заметил, что в настоящее время институт недопустимых доказательств испытывает серьезные затруднения в части правоприменения и нередко становится «угрозой» для вынесения оправдательных приговоров.
Он пояснил, что отношение судей к институту недопустимых доказательств изменилось: достоверность стала важнее допустимости. Лектор добавил, что на практике редко сталкивался с тем, что гособвинители заявляли ходатайства об исключении недопустимых доказательств, поэтому адвокаты-защитники – единственная сила, которая сегодня заинтересована в исключении или выявлении доказательств, полученных с нарушением закона. «ʺДиффузия произволаʺ распространяется быстро, и только мы, адвокаты, заинтересованы в том, чтобы изменить сложившиеся стереотипы», – подчеркнул Нвер Гаспарян.
Особое внимание слушателей спикер обратил на новую возможность защиты по заявлению ходатайств об исключении из доказательств протокола судебного заседания (полностью или в части), полученного с нарушением закона. Он отметил, что этот важный инструмент почему-то практически не используется адвокатами. Принято считать, пояснил Нвер Гаспарян, что протокол можно проверить с точки зрения достоверности и полноты записей в нем, но при этом имеет смысл оценить его на предмет допустимости доказательств согласно ст. 83 и 88 УПК РФ. Так, если в протоколе не отражены все важные атрибуты, которые в нем обязательно должны быть указаны, у защиты возникает процессуальная возможность заявить ходатайство об исключении данного протокола из доказательств. При этом можно сослаться на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2021 г. № 51 «О практике рассмотрения уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)», в п. 22 которого указано на необходимость составления протокола судебного заседания в точном соответствии с требованиями ст. 259 УПК РФ.
Лектор перечислил, в каких случаях можно заявлять ходатайство о признании протокола заседания недопустимым доказательством и когда целесообразно это сделать как в первой, так и в апелляционной инстанции, привел методику, особенности, основания и стадии заявления такого рода ходатайств, проиллюстрировав примерами из практики, включая многочисленные судебные прецеденты Верховного Суда. При этом он подчеркнул, что показания – самый важный аспект при заявлении ходатайства об исключении протокола из доказательств. В частности, ответы допрашиваемых лиц не могут быть использованы в качестве доказательств, если заданные им вопросы являются наводящими и не имеющими отношения к данному уголовному делу. Кроме того, в ходе судебного заседания секретари зачастую не успевают точно записать заданные допрашиваемым лицам вопросы и при подготовке протокола формулируют их по своему внутреннему разумению. В связи с этим председательствующий судья, проверяя готовый протокол, не всегда может усмотреть, что какие-то вопросы имеют характер наводящих.
Сложилась парадоксальная ситуация, заметил Нвер Гаспарян: на допросе в ходе досудебного производства свидетели, прежде чем подписать свои показания, читают их и могут внести замечания и дополнения, хотя здесь также не исключены злоупотребления, связанные с непроцессуальным воздействием на них. В то же время у свидетелей, допрошенных в судебном заседании, права предварительно ознакомиться с тем, как их показания отражены в протоколе заседания, нет, и суд им данное право не разъясняет. Это создает неограниченные возможности для произвольной интерпретации судом показаний допрошенных лиц. Также было рассмотрено практическое значение удовлетворения ходатайства защиты об исключении протокола.
Таким образом, резюмировал лектор, именно на защитника ложится бремя выявления нарушений, связанных с изготовлением протокола судебного заседания вопреки требованиям ст. 259 УПК РФ.
В заключительной части лекции спикер подчеркнул необходимость более тщательной работы адвокатов-защитников с таким важным судебным доказательством, как протокол судебного заседания, и более активной работы в этом направлении, способствующей формированию надлежащей правоприменительной практики.
Обращаем внимание, что сегодня, 19 марта, вебинар будет доступен до 24.00 (по московскому времени). Повтор трансляции состоится в субботу, 20 марта.
ПоделитьсяРаспечатать Прямая ссылка на материал:
Поделиться
Второе правило допустимости
Согласно второму правилу доказательства допустимы, если они получены в соответствии с федеральным законом. Примечательно, что в положениях АПК РФ и ГПК РФ данное правило прямо не закреплено в отношении свойства допустимости доказательств.
Оно следует из ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, из легального определения доказательств, а также из ч. 3 ст. 64 АПК РФ и ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, согласно которым доказательства, полученные с нарушением федерального закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда.
Например, в случае осуществления аудиозаписи без согласия лица, в отношении которого ведется такая запись, если разговор касается частной жизни этого человека, такая аудиозапись будет признана недопустимым доказательством (ст. 23 Конституции Российской Федерации).
Каждый имеет право на тайну телефонных переговоров, что обеспечивается ст. 137 УК РФ, устанавливающей уголовную ответственность за собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия.
Право на неприкосновенность частной жизни распространяется на ту сферу жизни, которая относится к отдельному лицу, касается только этого лица и, если его действия носят непротивоправный характер, не подлежит контролю со стороны общества и государства (Определение КС РФ от 16.02.2006 № 63-О).
Так, в деле № 33-12405/2019 суд не принял аудиозапись в качестве допустимого доказательства, поскольку она, в частности, содержала запись личной ссоры ответчика и наследника, полученную без предварительного уведомления этих лиц (Апелляционное определение Нижегородского областного суда от 22.10.2019 № 33-12405/2019).
Таким образом, например, аудиозаписи, полученные с нарушением права на неприкосновенность частной жизни, не могут использоваться в качестве доказательств, даже если они могут подтвердить обстоятельства, на которые ссылается сторона спора.
При этом в спорах, связанных с защитой интеллектуальных прав, аудио- или видеозаписи могут быть признаны допустимыми доказательствами независимо от того, получено ли согласие лица, в отношении которого они осуществлены (п. 55 постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10).
Такое исключение объясняется тем, что при осуществлении открытой записи нарушитель может незамедлительно прекратить правонарушение, следовательно, факт нарушения не будет зафиксирован. В связи с этим скрытая аудио- или видеозапись в таких спорах признается допустимой самозащитой гражданских прав (см., например, постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2019 № 15АП-4092/2019 по делу № А32-47961/2018, Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2017 № 12АП-1765/2017 по делу № А12-9800/2016).
Кроме того, аудиозаписи являются допустимыми доказательствами, когда запись разговора была сделана одним из лиц, участвующих в нем, и касалась обстоятельств, связанных с договорными отношениями между сторонами, а не их частной жизни (Определение ВС РФ от 30.03.2021 № 48-КГ20-30-К7, 2-583/2019).
Еще одним примером недопустимого доказательства являются документы, полученные неуполномоченным лицом.
В деле № А40-42546/10‑131‑360 истец представил суду копии выписок с банковских счетов ООО. Согласно ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям. Однако ООО не получало указанные выписки со своих счетов и не передавало их истцу, в связи с чем суд пришел к выводу о том, что они были получены с нарушением ст. 857 ГК РФ, следовательно, являются недопустимыми доказательствами (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2012 № 09АП-28883/2011 по делу № А40-42546/10‑131‑360).
Таким образом, институт допустимости доказательств в России имеет императивный характер. Доказательства должны быть не только относимыми и достоверными, но также допустимыми, то есть иметь надлежащую форму и законный способ их получения.
Статья 65. Допустимость доказательств
1.
2. Доказательство признается судом допустимым, если оно получено в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.
3. В качестве допустимых доказательств могут признаваться аудио-, видеозаписи, в том числе полученные приборами наблюдения и (или) фиксации, материалы фото- и (или) киносъемки, другие материалы на электронных, цифровых и иных материальных носителях.
4. Обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.
Данная статья определяет общие и специальные требования к допустимости доказательств.
Правовой основой правила допустимости доказательств является конституционный принцип правосудия о том, что не имеют юридической силы доказательства, полученные незаконным способом (подпункт 9) пункта 3 статьи 77 Конституции).
Допустимость доказательств является необходимым условием вынесения обоснованного решения, в котором значимые факты подтверждены доказательствами (пункт 5 нормативного постановления Верховного Суда N 5 от 11 июля 2003 года «О судебном решении»).
1. Под допустимостью доказательств в юридической литературе понимают признанную законодателем пригодность данного источника доказательств служить средством процессуального доказывания, либо как совокупность условий, предусмотренных законодательством для совершения процессуальных действий, их последовательность, порядок закрепления и оформления процессуальных действий, процессуальные сроки, либо правило, в силу которого суд может использовать только предусмотренные законом виды доказательств, либо как определенное, заранее установленное законом ограничение использования средств доказывания в процессе разрешения конкретных дел[24].
1.1. Допустимость доказательств определена законом различными способами:
— установлением общих требований к соблюдению процессуальной формы доказывания: по всем делам независимо от их категории должно соблюдаться требование о получении информации из определенных законом средств доказывания с соблюдением порядка собирания, представления и исследования доказательств. Нарушение этих требований приводит к недопустимости доказательств. Общие требования к допустимости доказательств установлены частью первой статьи 65 ГПК;
— установлением специальных правил, предписывающих использование определенных доказательств для установления обстоятельств дела (позитивная допустимость). Такой специальный характер допустимости установлен частью третьей статьи 65 ГПК;
— установлением специальных правил, запрещающих использование определенных сведений в качестве допустимых доказательств (негативная допустимость). Запрет на использование сведений о фактах в качестве допустимых доказательств установлен статьей 66 ГПК.
В юридической литературе применительно к уголовному судопроизводству выделяются следующие критерии допустимости доказательств:
— надлежащий субъект доказывания;
— надлежащий источник доказательств;
— надлежащий способ собирания доказательств;
— надлежащий порядок проведения и оформления процессуального действия[25].
Указанные критерии в той или иной степени применяются в гражданском судопроизводстве
при определении допустимости доказательств, в том числе при установлении негативной допустимости (часть первая статьи 66 ГПК).
1.2. Общим требованием к допустимости доказательства является получение его в порядке, предусмотренном ГПК.
Нормами ГПК предусмотрен определенный порядок получения следующих доказательств: дача устных и письменных объяснений сторон и третьих лиц (статья 202 ГПК); дача показаний свидетелями (статьи 203, 204, 206, 207 ГПК); проведение экспертизы (статьи 82, 87 ГПК); составление протоколов судебных заседаний (статьи 282, 283 ГПК), ведение аудио-, или видеозаписей (статьи 282, 283 ГПК); данных, полученных путем совершения процессуальных действий (статьи 74, 96, 97 ГПК и др.) и т.п. Все доказательства исследуются судом непосредственно в судебном заседании (статья 186 ГПК).
1.3. Допустимость доказательства признается судом. Участвующие в деле лица вправе представлять доказательства как допустимые и оспаривать допустимость доказательств, представленных иными участвующими в деле лицами.
Вопрос о допустимости доказательства проверяется судом и в случае заявления участвующим в деле лицом наличия обстоятельств недопустимости доказательств (статья 66 ГПК).
2. В части второй данной статьи конкретизированы виды допустимых доказательств, полученные посредством использования научно-технических средств: аудио- и (или) видеозаписи, в том числе полученные приборами наблюдения и (или) фиксации, материалы фото- и (или) киносъемки, другие материалы на электронных, цифровых и иных материальных носителях.
Данный перечень видов допустимых доказательств является открытым и по мере развития и внедрения в гражданское судопроизводство новых технологий допускает возможность использовать в качестве доказательств материалы, полученные на иных материальных носителях, прямо не указанных в законе.
Указанные записи и материалы могут быть признаны судом в качестве допустимых доказательств, если законом прямо не запрещено их использование. Например, для признания допустимым доказательством аудиозаписи, полученной при проведении негласного следственного действия, необходимо соблюдение предусмотренных статьями 232, 242 УПК условий и оснований. Нарушение установленной процедуры влечет исключение аудиозаписи из числа допустимых доказательств.
Для признания допустимыми указанных в данной статье доказательств необходимо также соблюдение требований, предъявляемых к процедуре их представления суду либо получения их при содействии суда согласно части второй статьи 99 ГПК.
3. Частью третьей данной статьи установлены специальные требования к допустимости доказательств, когда законом в некоторых случаях прямо предусмотрены определенные средства доказывания, которыми могут быть подтверждены обстоятельства (позитивная допустимость).
3.1. Так, пунктом 1 статьи 152 ГК предусмотрена обязательность заключения ряда сделок в письменной форме. Несоблюдение простой письменной формы сделки не влечет ее недействительности, но лишает стороны права в случае спора подтверждать ее совершение, содержание или исполнение свидетельскими показаниями. Стороны, однако, вправе подтверждать совершение, содержание или исполнение сделки письменными или иными, кроме свидетельских показаний, доказательствами (пункт 1 статьи 153 ГК).
Например, к иным доказательствам могут быть отнесены материалы досудебного расследования, в том числе показания лица об обстоятельствах совершения сделки, зафиксированные в протоколе допроса подозреваемого. Признание долга должником или просьба об отсрочке выплаты долга могут быть выражены в сообщении, переданном посредством SMS-переписки и др.
Вместе с тем, согласно пункту 2 статьи 724 ГК в случаях, когда договор займа должен быть совершен в письменной форме, допускается его оспаривание путем свидетельских показаний, когда договор был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителей сторон или стечения тяжелых обстоятельств (пункты 9, 10 статьи 159 ГК). Свидетельские показания в части обстоятельств совершения сделки допустимы при оспаривании действительности сделки (статьи 159, 160 ГК).
Нормами материального права также предусмотрено, какими доказательствами может быть подтвержден факт исполнения обязательства должником. Например, пунктами 1, 2 статьи 290 ГК предусмотрены способы удостоверения исполнения обязательства.
3.2. Для некоторых сделок законом установлена обязательная нотариальная форма их совершения, несоблюдение такой формы влечет недействительность сделки. В таких случаях, факт заключения сделки подтверждается только нотариально удостоверенным текстом документа, который не может быть заменен иными, в том числе письменными доказательствами.
Так, в письменной нотариальной форме должны быть совершены доверенность на управление имуществом и на совершение сделок, требующих нотариального удостоверения, а также доверенность, по которой поверенный передает полномочия другому лицу (пункт 2 статьи 167, пункт 2 статьи 169 ГК); уступка требования, основанного на сделке, совершенной в письменной нотариальной форме (пункт 1 статьи 346 ГК); договор ренты (статья 518 ГК), завещание (статья 1050 ГК); соглашение о разделе общего имущества супругов, брачный договор, договор суррогатного материнства, соглашение об уплате алиментов (пункт 2 статьи 37, пункт 2 статьи 40, статья 54, статья 158 КоБС) и др.
Согласно пункту 9 нормативного постановления Верховного Суда № 2 от 20 марта 2003 года «О применении судами некоторых норм гражданского процессуального законодательства» обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными доказательствами (например, договором, если возникает спор по существенным условиям сделки), не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.
В российской юридической литературе высказано сомнение о том, что ограничение в допустимости доказательств предусмотрено также для сделок, требующих нотариальной формы. В качестве одного из аргументов указано на то, что нормой материального права суду дано право признать действительной сделку, хотя и заключенную с нарушением нотариальной формы, но полностью или частично исполненную (пункт 1 статьи 165 ГК Российской Федерации, пункт 2 статьи 154 ГК)[26].
3.3. Определенные средства доказывания для подтверждения обстоятельств дела могут быть предусмотрены и нормами процессуального права.
Так, например, обязательным доказательством, которое не может быть заменено никаким другим, является:
— заключение судебно-психиатрической экспертизы по делу о признании гражданина недееспособным (часть вторая статьи 325 ГПК), о признании гражданина дееспособным (часть вторая статьи 328 ГПК);
— мотивированное медицинское заключение о признании лица больным алкоголизмом, наркоманией или токсикоманией и необходимости применения к нему принудительных мер лечения по делу о принудительной госпитализации гражданина в психиатрический стационар (часть вторая статьи 335 ГПК) либо по делу о направлении гражданина, больного алкоголизмом, наркоманией или токсикоманией, на принудительное лечение в наркологическую организацию (часть вторая статьи 341 ГПК);
— заключение организации здравоохранения о признании больным туберкулезом по делу о принудительном лечении гражданина, больного туберкулезом и уклоняющегося от лечения (часть вторая статьи 346 ГПК) и др.
Иной взгляд на допустимость в английском праве
При этом английские суды придерживаются противоположного подхода. Согласно ему любое относящееся к делу доказательство является допустимым, даже если оно было получено незаконным путем. Иными словами, если доказательство помогает установить наличие или отсутствие обстоятельства, имеющего значение для дела, такое доказательство допустимо независимо от того, как и кем оно было получено1.
Английские суды применяют указанный подход, в том числе если сторонами спора являются иностранные лица, право страны которых запрещает суду использовать незаконно полученные сведения в качестве доказательств по делу.
Например, на практике возникала ситуация, когда истец представил в Высокий суд Англии и Уэльса документы, содержащие сведения с банковского счета компании, принадлежащей ответчику, и записи о пересечении им государственной границы. При этом законные представители компании их не получали, а также не передавали третьим лицам.
Между тем такие доказательства были предоставлены истцом в нарушение предусмотренного порядка. Это связано с тем, что такие сведения составляют банковскую тайну и получить их из банка могут только клиенты. То же самое касается и сведений о пересечении ответчиком государственной границы, отсутствующих в открытом доступе.
Такой диспозитивный подход к допустимости доказательств объясняется тем, что основной задачей судебных органов является установление истины по делу. Исключение относимых доказательств, которые могут помочь в достижении этой задачи, представляется неэффективной для правосудия мерой. Вследствие этого Правила гражданского судопроизводства 1998 г. в ч. 32.1 закрепляют именно право, а не обязанность английских судов исключать доказательства, которые в противном случае были бы допустимы2.
Например, в деле Jones против University of Warwick истец по иску о причинении вреда здоровью был тайно заснят у себя дома частным детективом. На видеозаписи было видно, что на теле истца отсутствовали какие-либо телесные повреждения. Суд, рассматривавший иск, должен был решить вопрос о том, может ли ответчик использовать подобную видеозапись в качестве допустимого доказательства. С одной стороны, признание видеозаписи допустимым доказательством отвечало основной задаче правосудия, однако, с другой стороны, видеозапись была получена с нарушением права истца на неприкосновенность частной жизни.
Разрешая возникшее противоречие, суд отметил, что в ситуации, когда у истца практически отсутствуют какие-либо физические признаки телесных повреждений, наличие которых подтверждается лишь жалобами истца, осуществление тайной видеосъемки является тем средством, которое способно помочь установить истину по делу. Таким образом, видеозапись, полученная с нарушением права истца на неприкосновенность частной жизни, была принята судом в качестве доказательства. Суд в частности о3.
Налоговики допускают допрос свидетеля без проведения проверки
Мероприятия налогового контроля проводятся:
- в ходе проведения налоговых проверок;
- при рассмотрении материалов налоговых проверок в качестве дополнительных мероприятий налогового контроля. Это так называемые мероприятия налогового контроля, связанные с налоговыми проверками.
Отдельные мероприятия налогового контроля в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом, могут проводиться вне рамок налоговых проверок.
В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 Налогового кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.
Если налоговики используют в качестве доказательств показания свидетелей, допрошенных после окончания выездной налоговой проверки, то такое доказательство может быть признано допустимым в случае, если было назначено проведение дополнительного мероприятия налогового контроля.
Суды поддерживают такую точку зрения (например, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.05.2012 по делу № А27-7207/2011).
Ранее по теме:
Допрос налоговым инспектором свидетеля с участием представителя: что нужно знать?
О силе свидетельских показаний
Противоречия под контролем
Другое возможное объяснение английскому подходу к допустимости доказательств можно найти в процедуре раскрытия документов, которая регулируется ч. 31 Правил гражданского судопроизводства 1998 г.
В соответствии с данной процедурой сторона спора обязана раскрыть суду документы, на которые она ссылается, документы, которые отрицательно повлияют на ее позицию или позицию оппонента, а также документы, которые поддержат позицию оппонента. Данная обязанность ограничена документами, которые находятся или находились под контролем соответствующей стороны спора (ч. 31.6 и 31.8 Правил гражданского судопроизводства 1998 г.)4.
В деле Ras Al Khaimah Investment Authority v Azima государственное инвестиционное предприятие эмирата Расэль-Хайма (RAKIA) обратилось с иском к американскому авиаперевозчику (Фархад Азима) о преднамеренном введении в заблуждение. Позиция истца в основном была основана на конфиденциальных документах, которые были получены им в результате взлома хакерами учетных записей электронной почты ответчика. Ответчик полагал, что иск подлежит отклонению судом, поскольку истец получил доступ к его документам незаконным путем. Отвечая на данное возражение, истец указал следующее:
«Даже если бы… RAKIA несло ответственность за незаконное получение документов от г-на Азимы, общественный интерес, состоящий в том, чтобы суд вынес правильное решение на основе всех имеющихся доказательств, существенно перевесил бы любую такую незаконность»5.
Дело дошло до Апелляционного суда Англии и Уэльса, который поддержал позицию истца. Суд отметил, что взломанные материалы в любом случае должны были быть раскрыты ответчиком. Соответственно, отклонение иска на том основании, что истец незаконно получил доступ к документам, которые подтверждают неправомерное поведение ответчика, поставило бы нарушителя в необоснованно благоприятные условия, что, по мнению суда, не отвечает задачам государственных интересов гораздо в большей степени, чем незаконный способ получения соответствующих доказательств.
