1. Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.
2. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.
3. Защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Всё об уголовных делах
Перейти к тексту УПК
Url Дополнительная информация:
Собирание доказательств
— ч.1 86 УПК
собирание производит сторона обвинения и суд
Собирание иными участниками
— ч.2 86 УПК
права иных лиц на собирание доказательств:
— ч.2 86 УПК
обвиняемый — вправе собирать доказательства
— ч.2 86 УПК
потерпевший — вправе собирать доказательства
— ч.2 86 УПК
гражданский истец — вправе собирать доказательства
— ч.2 86 УПК
гражданский ответчик — вправе собирать доказательства
— ч.2 86 УПК
представители (истца и ответчика) — вправе собирать доказательства
Собирание доказательств защитником
— ч.3 86 УПК
права защитника по собиранию доказательств:
— п.1 ч.3 86 УПК
защитник вправе — получать документы и предметы
— п.2 ч.3 86 УПК
защитник вправе — производить опрос лиц с их согласия
— п.3 ч.3 86 УПК
защитник вправе — истребовать справки (адвокатский запрос)
Статья 86 УПК. Собирание доказательств
Url Дополнительная информация:
— п.3.1
Пленума № 1 отказ в собирании не обжалуется по
125 УПК
1) Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства:
Url Дополнительная информация:
— Глава 22
УПК предварительное следствие
— следственных действий,
Url Дополнительная информация:
— п.32 5 УПК
процессуальное действие это действие, предусмотренное УПК
и иных процессуальных действий, предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом.
Url Дополнительная информация:
Право представлять доказательства
(нормативная база)
— п.4 ч.4 47 УПК
право обвиняемого представлять доказательства
— ч.2 86 УПК
права участников процесса представлять доказательства
— ч.2.2 159 УПК
нельзя отказать в приобщении доказательств
— 286 УПК
приобщение новых документов в судебном заседании
— п.
Пленума № 51 обеспечение прав сторон по представлению доказательства
Обжалование отказа
— п.3.1
Пленума № 1 отказ по доказательствам не обжалуется по
125 УПК
— ч.2 389.2 УПК
отказ суда в ходатайстве до итогового решения не обжалуется
2) Вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу — в качестве доказательств:
— подозреваемый, обвиняемый;
Url Дополнительная информация:
— п.4 ч.2 42 УПК
право потерпевшего представлять доказательства
— п.11
Пленума № 17 помощь суда потерпевшему в собирании доказательств
— потерпевший;
—
гражданский истец;
—
гражданский ответчик;
— и их представители.
Url Дополнительная информация:
Права защитника по собиранию доказательств
— п.2 ч.1 53 УПК
право защитника на собирание доказательств
— ч.3 86 УПК
защитник вправе собирать доказательства
— ч.2.2 159 УПК
нельзя отказать в приобщении доказательств
— ч.3 ст.6
N 63-ФЗ права адвоката по собиранию доказательств
3) Защитник вправе собирать доказательства путем:
1). получения предметов, документов и иных сведений;
Url Дополнительная информация:
— п.2 ч.3 ст. 6
N 63-ФЗ право адвоката — опрашивать свидетелей
2). опроса лиц с их согласия;
Url Дополнительная информация:
— ч.1 ст.6.1
N 63-ФЗ право на адвокатский запрос
Адвокатский запрос
Подборка материалов
по адвокатскому запросу, Приказ от 14.12.16
№ 288
3). истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций,
Url Дополнительная информация:
— 5.39 КоАП
ответственность за отказ на адвокатский запрос
— которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Вернуться к тексту УПК
Обратиться за консультацией
Комментарий к Статье 86 УПК РФ
1. Под собиранием доказательств большинством процессуалистов понимается поиск, обнаружение, получение (извлечение, истребование) могущих иметь отношение к уголовному делу сведений, а также закрепление их в предусмотренных ч. 2 ст. 74 УПК источниках <500> или же какая-либо часть указанных действий. ——————————— <500> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; науч. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 274; и др.
2. При собирании доказательств обнаружению подлежат сведения. Они закрепляются в источники доказательств. В совокупности все это составляет процесс собирания доказательств. Но в ходе такового осуществляется деятельность, направленная на обнаружение (получение) не доказательств, а соответствующих сведений, которые можно было бы облачить («закрепить») в приемлемую для уголовно-процессуального доказывания форму. После осуществления такого закрепления и появляется доказательство.
3. К субъектам, которых законодатель наделил полномочиями, закрепленными в ч. 1 комментируемой статьи, относятся следователь, дознаватель, руководитель и член группы дознавателей, начальник подразделения дознания, орган дознания, руководитель (член) следственной группы, руководитель следственного органа, суд и судья. В перечне ч. 1 комментируемой статьи указан и прокурор. Однако в настоящее время процессуальные действия, направленные на собирание доказательств, прокурор не осуществляет.
4. Собирание доказательств осуществляется путем «производства» следственных и иных процессуальных действий, гласит ч. 1 комментируемой статьи «Производством» в данном случае именуется порядок осуществления действия и принятия промежуточных решений, которые в своей совокупности и составляют содержание конкретного следственного (судебного, иного процессуального) действия.
5. Причем под порядком производства следственного (судебного) действия подразумеваются не только общие требования к собиранию доказательств, но и конкретные — в отдельности к каждому действию (осмотру, выемке и т.п.). Следственное действие и его результаты будут незаконными и при несоблюдении требований о производстве его после возбуждения уголовного дела (исключение составляет осмотр места происшествия), неоформлении (неправильном оформлении) специального постановления (когда этого требует закон) или протокола следственного (судебного) действия. Подробное изучение правоприменителем порядка, оснований и условий производства всех и каждого из следственных (судебных) действий поможет избежать указанных ошибок.
6. Право производства следственных (судебных и иных процессуальных) действий, о которых идет речь в ч. 1 комментируемой статьи, предоставлено лишь следователям (дознавателям и др.). Такое право отсутствует у подозреваемых, обвиняемых, их защитников, потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков и их представителей. Это прямо следует из структуры и содержания ст. 86 УПК России.
7. Законодатель предоставил следователю (дознавателю и др.) право осуществлять не только следственные (судебные) действия, но и иные действия, направленные на собирание доказательств, однако не являющиеся следственными действиями. От следственных действий последние отличаются, прежде всего, тем, что порядок производства следственных действий урегулирован уголовно-процессуальным законом, а порядок применения любого иного, помимо следственного (судебного), действия способа собирания доказательств в законе не прописан.
8. Именно в связи с данным обстоятельством представляется некорректным именовать таковые «процессуальными» действиями. Действительно, ряд действий, направленных на собирание доказательств, указан в УПК России. Между тем процессуальным действие становится не после того, как его наименование будет размещено в уголовно-процессуальном законе (или, как записано в п. 32 ст. 5 УПК, — «предусмотрено» УПК России), а лишь после того, как порядок его производства будет этим законом урегулирован. Если бы порядок производства такого действия был урегулирован УПК, оно сразу бы стало следственным действием. Именно поэтому нельзя согласиться с П.А. Лупинской, которая пишет, что порядок проведения иных процессуальных действий «указан в законе» <501>. Напрашивается вывод, что все те действия, которые в ч. 1 комментируемой статьи законодатель назвал «иными процессуальными действиями», не являются процессуальными. ——————————— <501> См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 252.
9. Уголовно-процессуальным законом урегулирована процедура производства следственных (судебных) действий. Все это процессуальные действия. Лишь эти процессуальные действия обладают познавательной направленностью. Но не они в ч. 1 ст. 86 УПК именуются «иными процессуальными действиями». «Иные процессуальные действия» — это другие помимо следственных (судебных) действий способы собирания доказательств. Таковые также имеются. Но все они не процессуальные.
10. Их можно разделить на две группы. Первая группа — действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом. Именно на них обращает внимание законодатель в ч. 1 комментируемой статьи Вторая группа — способы (действия), не предусмотренные уголовно-процессуальным законом.
11. К предусмотренным УПК, используемым следователями (дознавателями и др.) средствам собирания доказательств некоторые ученые причисляют лишь «истребование документов, а также их приобщение к делу» <502>. Однако это не полный перечень. Более полный перечень не являющихся следственными (судебными) действиями, но предусмотренных УПК и имеющих познавательную направленность действий, выглядит следующим образом: ———————————
Примечание:
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации — Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное). <502> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: ТК «Велби». С. 148.
— проверка сообщения о преступлении (ч. 1 ст. 144 УПК России);
— получение объяснений (ч. 1 ст. 144 УПК России);
— истребование документов и предметов (ч. 1 ст. 144, ст. 286 УПК России);
— требование о производстве документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов и привлечении к участию в этих действиях специалистов (ч. 1 ст. 144 УПК России);
— требование о передаче документов и (или) материалов (ч. 2 ст. 144 УПК России);
— составление протокола устного заявления о преступлении (ст. 141 УПК России);
— составление протокола явки с повинной (ст. 142 УПК России);
— истребование документов (ст. 286 УПК России);
— приобщение объектов, обладающих признаками иных документов, к уголовному делу (ч. 3 ст. 84, ч. 2 ст. 86, ч. 3 ст. 235, ч. 2 ст. 279, ст. 286 УПК России);
— вовлечение объектов, обладающих признаками вещественных доказательств, в уголовный процесс (ч. 2 ст. 86 УПК России) и др.
12. Предусмотренные УПК непроцессуальные способы собирания доказательств занимают промежуточное место между следственными действиями и иными непроцессуальными (даже не упоминаемыми в УПК России) способами собирания сведений, имеющих отношение к уголовному делу. В отличие от следственных действий, применительно к рассматриваемой разновидности способов собирания доказательств, законодатель урегулировал лишь порядок вовлечения (но не поиска и обнаружения) в уголовный процесс обладающей свойством относимости информации. Таким образом, законодатель предусмотрел упрощенный путь вовлечения в уголовный процесс выявленных вне уголовного процесса, но имеющих отношение к делу сведений. Наличие в деле запроса, письменного требования и иных документов, фиксирующих факт проверки сообщения о преступлении, а также протокола представления со ссылкой на соответствующие статьи УПК, допустим, того или иного документа устраняет необходимость проведения дополнительно следственного действия в целях его изъятия и приобщения к уголовному делу (материалу проверки).
13. Помимо вышеназванных существуют способы собирания имеющих отношение к делу сведений, о которых не упоминается в уголовно-процессуальном законе. Последние, как правило, урегулированы источниками других отраслей права или же вообще не правовые. Для вовлечения в уголовный процесс полученных в результате применения таких средств (собирания сведений) предметов и (или) документов необходимо оформить уголовно-процессуальный акт, закрепляющий данный факт вовлечения. Обычно это протокол выемки, обыска, осмотра (с изъятием) и т.п. Однако нельзя признать нарушением закона приобщение к уголовному делу (материалу проверки) указанных предметов и (или) документов и в ходе предусмотренной ч. 1 ст. 144 УПК проверки сообщения о преступлении, а также путем применения иных неурегулированных, но предусмотренных УПК средств собирания доказательств.
14. К способам собирания сведений, не упомянутым в уголовно-процессуальном законе, относятся:
а) гласные оперативно-розыскные мероприятия;
б) гласные розыскные действия, в том числе сбор частным детективом сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса (устный опрос граждан и (или) должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение предметов и (или) документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и (или) других объектов, наблюдение для получения необходимой информации) (п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» <503>); ——————————— <503> См.: Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РФ. 1992. N 17. Ст. 888.
в) судебно-медицинское освидетельствование;
г) освидетельствование лиц, подозреваемых в совершении административного правонарушения, по поводу наличия в организме алкоголя или наркотических средств (п. 14 ч. 1 ст. 13 Федерального закона «О полиции»);
д) исследование следов и (или) иных объектов;
е) административное изъятие вещей и документов (ст. ст. 27.1, 27.10 КоАП);
ж) досмотр (ст. ст. 27.1, 27.7, 27.9 КоАП);
з) осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и (или) документов (ст. ст. 27.1, 27.8 КоАП);
и) акт добровольной сдачи наркотического средства, психотропного вещества, их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. ст. 222, 223, 228 УК).
15. Приведенный круг непроцессуальных способов собирания сведений лишь примерный. Дать исчерпывающий перечень не представляется возможным из-за многообразия вариантов и видов рассматриваемых действий.
16. Переходим к анализу содержания ч. 2 комментируемой статьи Приведенный здесь перечень субъектов, имеющих право собирать доказательства, не исчерпывающий. Помимо указанных здесь лиц представлять документы (предметы) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств вправе также частный обвинитель (ч. 2 ст. 43 УПК России) и законный представитель (п. 6 ч. 2 ст. 426, п. 3 ч. 2 ст. 437 УПК РФ) <504>. ——————————— <504> В дальнейшем для краткости, если иное специально не оговорено, все субъекты, на которых распространяется закрепленное в ч. 2 ст. 86 УПК право, будут именоваться «подозреваемый (потерпевший и др.)».
17. Право собирать и (или) представлять имеющие отношение к уголовному делу предметы (документы) у подозреваемого (потерпевшего и др.) присутствует на протяжении всего уголовного процесса. Но это не обязанность. Такой обязанности нет даже у таких участников уголовного процесса со стороны обвинения, как потерпевший (гражданский истец) и его представитель.
18. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и (или) их представители наделены правом собирать и (или) представлять имеющие отношение к уголовному делу письменные документы и (или) предметы, но не доказательства.
19. Поэтому даже в случае признания им необходимости собирания и (или) представления документа (предмета) для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства окончательное решение о производстве любого из данных видов деятельности принимает он сам. И законодатель подозреваемому (потерпевшему и др.) даже в такой ситуации позволяет собрать предметы (документы), но не представлять их следователю (дознавателю и др.), а также, имея возможность собирания предметов (документов), отказаться от осуществления этого вида деятельности.
20. Закон не содержит перечня и соответственно правил производства подозреваемым (потерпевшим и др.) действий, направленных на собирание, так же как и на представление письменных документов и (или) предметов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Поэтому, если при собирании подозреваемым (потерпевшим и др.) документов (предметов) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств не были нарушены установленные законодательством запреты, этот вид деятельности нельзя признать осуществленным с нарушением требований УПК России. После этого полученный подозреваемым (потерпевшим и др.) имеющий отношение письменный документ и (или) предмет должен быть вовлечен в уголовное судопроизводство в порядке, предусмотренном УПК России. Вовлечение такого документа (предмета) может быть осуществлено, по крайней мере, тремя путями:
— в порядке предполагаемого ч. 2 ст. 86 УПК получения документа (предмета), представленного для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства;
— в процессе производства следственного (судебного) действия;
— путем осуществления предусмотренных УПК непроцессуальных способов собирания доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК России).
21. Представление документов (предметов) для приобщения к уголовному делу в качестве доказательства может осуществляться в любых не запрещенных законом формах. Это может быть как передача, так и вручение, пересылка вышеуказанных предметов (документов) следователю (дознавателю и др.). Законодатель не определил, оформляется ли документ, закрепляющий факт получения представленного предмета (документа). Соответственно, если таковой не был составлен, нельзя признать представление осуществленным с нарушением требований УПК России. Между тем нами рекомендуется все же составлять процессуальный документ по правилам, аналогичным порядку протоколирования следственного действия, где и фиксировать факт, ход и результаты получения представленного подозреваемым (потерпевшим и др.) предмета (документа).
22. Наличие у подозреваемого (потерпевшего и др.) права представлять предметы и (или) документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательства предполагает возложение на следователя (дознавателя и др.) обязанности получать таковые именно для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Если же у следователя (дознавателя и др.) имеется обязанность получать объект для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства, то последовательно заявить, что на него возложена также обязанность осуществить указанную деятельность (приобщить представленный объект к уголовному делу в качестве доказательства).
23. Приобщение таковых к уголовному делу осуществляется по-разному, в зависимости оттого, признаками какой разновидности доказательств представленная вещь обладает. Объекты, обладающие признаками иного документа, приобщаются к уголовному делу в один этап, а вещественного доказательства — в два. Причем первый этап приобщения к уголовному делу предметов (документов) с признаками вещественного доказательства аналогичен порядку приобщения объектов с признаками иных документов.
24. Сначала производится деятельность по вовлечению в уголовный процесс предмета и (или) документа, отразившего на себе сведения, имеющие отношение к уголовному делу. Она может осуществляться, по крайней мере, путем получения данного объекта, представленного в порядке ч. 2 ст. 86 УПК, производства следственных действий (выемки, обыска, осмотра и т.п.) и (или) иных указанных в УПК средств собирания доказательств.
25. Если носитель имеющих отношение к уголовному делу сведений обладал признаками иного документа, то сам процесс вовлечения является приобщением его к уголовному делу. После этого в уголовном деле появляется доказательство — иной документ. Когда же предмету (документу) были присущи характеристики вещественного доказательства, после вовлечения в уголовный процесс он еще не считается полностью приобщенным к уголовному делу. Для того чтобы он стал вещественным доказательством, должен пройти второй этап приобщения его к уголовному делу. Названный второй этап состоит из двух элементов:
— осмотра и по возможности фотографирования данного носителя доказательственной информации;
— вынесения особого постановления о признании его вещественным доказательством и приобщении к уголовному делу. В данном постановлении решается вопрос об оставлении вещественного доказательства при уголовном деле или о сдаче его на хранение владельцу либо иным лицам или организациям.
26. Только после процессуального оформления вышеуказанного протокола следственного действия и постановления конкретный объект, к примеру, нож или паспорт, будет считаться приобщенным к уголовному делу в качестве вещественного доказательства.
27. Так как на момент начала указанного «второго этапа» доказательство в уголовном деле уже имеется, рассматриваемый период следует последовательно вычленять как самостоятельный элемент процесса доказывания. Нами рекомендуется анализируемую часть доказывания именовать закреплением доказательств <505>. Аналогичные предложения исходили и от других процессуалистов <506>. Между тем мы вынуждены признать, что многие процессуалисты действия, составляющие данный этап доказывания, полностью относят к элементу содержания процесса доказывания, именуемого собиранием доказательств <507>. ——————————— <505> См.: Рыжаков А.П. Курс уголовного процесса (структурно-логические схемы): Учеб. пособие. М.: Юрид. , Инфра-М, 2001. С. 150; и др. В последующих учебниках (кратких курсах уголовного процесса) я не указывал на наличие такого элемента (закрепления доказательств) процесса доказывания (см., к примеру: Рыжаков А.П. Уголовный процесс: Учебник для вузов. 3-е изд., перераб. М.: Норма, 2004. С. 223 — 233). Делалось мной это умышленно. На мой взгляд, та учебная литература, где я касался вопроса содержания процесса доказывания, имела цель изложить наиболее часто встречающийся подход к данному процессуальному институту. Что я и старался сделать. Замалчивание вопроса наличия самостоятельного элемента процесса доказывания, коим является закрепление доказательств, имело целью ограждение студентов от возможных дополнительных и притом сложных вопросов преподавателей.
Примечание:
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации Б.Т. Безлепкина включен в информационный банк согласно публикации — Проспект, 2012 (11-е издание, переработанное и дополненное). <506> См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. С. 121; и др.
Примечание:
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации — Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное). <507> К такому выводу приходишь из анализа следующих работ. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: ТК «Велби». С. 148; и др.
28. Анализ содержания ч. 3 комментируемой статьи позволяет сделать следующие выводы. Реально защитник может собирать только иные документы. Вовлечение же предметов (документов) с признаками вещественных доказательств в уголовно-процессуальное доказывание предполагает их обязательный последующий осмотр, а также вынесение следователем (дознавателем и др.) постановления о признании таковых вещественными доказательствами и приобщении к уголовному делу. А эти действия защитник делать не вправе. Это полномочие следователя (дознавателя и др.). Иначе говоря, ч. 3 комментируемой статьи предоставляет защитнику право как собирать доказательства, так и собирать и (или) представлять документы и (или) предметы для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств <508>. ——————————— <508> В дальнейшем для краткости, если иное специально не оговорено, два названных вида деятельности будем здесь именовать собиранием доказательств.
29. Рекомендуется оформлять получение имеющих отношение к уголовному делу объектов, о котором идет речь в п. 1 ч. 3 комментируемой статьи, письменным документом, по форме аналогичным протоколу выемки. Эта же рекомендация распространима на документы, в которых могли бы фиксироваться факты применения защитником предоставленных ему п. п. 2 и 3 ч. 3 комментируемой статьи полномочий. В составляемом документе после отражения пояснений опрашиваемого лица последовательно сделать, например, такую запись: «Опрашиваемый в процессе дачи объяснения представил обнаруженный на его дачном участке нож».
30. Получение сведений (опрос лиц с их согласия) рекомендуется фиксировать также в письменном документе, который оформляется по аналогии с протоколом допроса. По аналогии с п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК сообщаемые опрашиваемым сведения не должны основываться на догадке, предположении, слухе. Опрашиваемый должен иметь возможность указать источник своей осведомленности.
31. Однако при этом следует иметь в виду, что сведения, полученные защитником, отличаются от показаний свидетеля, данных на допросе. Их различия заключаются в следующем:
1) опрашиваемое защитником лицо не обязано отвечать на поставленные ему вопросы;
2) сведения от опрашиваемого должны получаться по месту его нахождения (жительства, работы), иначе говоря, его нельзя вызывать куда-либо в этих целях (повесткой или иным путем);
3) опрашиваемый не может быть подвергнут приводу;
4) лицо, сообщающее защитнику сведения, имеющие отношение к уголовному делу, не предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний.
32. Вместе с тем и при опросе лицу предоставляется право говорить на родном языке, знакомиться с содержанием объяснения, засвидетельствовать его правильность. Опрос малолетних очевидцев защитнику рекомендуется производить в присутствии педагога (родителей). Так же как и при допросе, при опросе подозреваемый (потерпевший и др.) вправе представлять доказательства в порядке ч. 2 комментируемой статьи Но не только у подозреваемого (потерпевшего и др.) защитник вправе получить предметы (документы) и (или) иные сведения. Законодатель не ограничил круг лиц, посредством общения с которыми может быть реализовано предоставленное защитнику п. 1 ч. 3 комментируемой статьи полномочие.
В судебной практике протокол опроса, оформленный защитником, исследуется как равноценное другим доказательство <509>. ——————————— <509> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ «Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2008 год» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 7.
33. Пункт 3 ч. 3 комментируемой статьи предоставил защитнику право истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Законодатель здесь в противовес п. 1 той же части говорит об истребовании, а не о получении. Соответственно, предполагается возможность обеспечения данного полномочия защитника государственным принуждением.
34. Оформлять факт истребования рекомендуется запросом со ссылкой на соответствующую статью УПК и на факт осуществления защиты подозреваемого (обвиняемого) по конкретному уголовному делу. Однако возможны и любые иные письменные формы закрепления факта истребования. К таковым относятся:
1) протокол истребования;
2) постановление об истребовании;
3) объяснение защитника о снятии им копий с документов и др.
35. Так же как и в случае получения предметов и документов, истребование таковых путем оформления протокола истребования рекомендуется осуществлять с учетом и по аналогии с правилами производства (протоколирования) выемки.
36. Часть 3 комментируемой статьи законодателем неудачно сформулирована. Ознакомление с ее содержанием может привести к мысли, что защитнику предоставлено право истребовать документы не у любого из указанных органов (учреждений), а только у тех, «которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии».
37. Между тем, думается, что данной нормой права законодатель хотел сказать иное. А именно то, что указано в п. 1 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Здесь отмечено, что адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката.
38. Так как в большинстве случаев защитником в уголовном процессе выступает адвокат, позволительно предположить, что окончание п. 3 ч. 3 комментируемой статьи не ограничивает круг учреждений, у которых защитником могут быть истребованы документы, а, напротив, возлагает на последние обязанность предоставлять защитнику запрашиваемые документы или их копии.
39. См. также комментарий к ст. ст. 5, 84, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК <510>. ——————————— <510> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Собирание доказательств в российском уголовном процессе. Комментарий к ст. 86 УПК России. М., 2004; Рыжаков А.П. Собирание (проверка) доказательств. Показания как средство доказывания: Научно-практическое руководство. М.: Экзамен, 2007.
40. О значении понятия «процессуальное действие» см. комментарий к ст. 49 УПК России.
41. См. также комментарий к ст. 244 УПК России.
Некоторые проблемы в теории собирания доказательств защитником в уголовном процесс
Проблема собирания доказательств в уголовном процессе адвокатом-защитником на стадии предварительного расследования и судебного следствия обсуждается отечественными юристами довольно давно. В настоящее время существуют различные точки зрения на эту проблему. Цель моего исследования: посредством правового анализа российского и зарубежного законодательства, а также различных точек зрения ученых и практиков юристов по заявленной проблеме, выработать предложения и рекомендации, направленные на ее устранение.
Первое, на что хочется обратить внимание, это то, что в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ декларируется, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Уголовное судопроизводство также основывается на этом принципе в ст. 15 УПК РФ. Вместе с тем, по мнению Пиюка А.В, современный уголовный процесс в России является смешанным, а не состязательным, что исключает возможность превращения защитника в субъекта самостоятельного собирания доказательств на стадии предварительного расследования уголовного дела[1]. А, по мнению Ляхова Ю. А. «основное направление совершенствования российского уголовного процесса заключается в развитии конституционного принципа состязательности, а не в его сворачивании. Предстоит еще немало сделать для его полного воплощения в нашем уголовном судопроизводстве, в обеспечении органически связанного с ним равенства прав участников уголовного судопроизводства[2]».
Не вооруженным взглядом просматривается явное противоречие, что в теории принцип состязательности и равноправия уголовного процесса всего лишь декларация и на практике идет процесс «сворачивания» данного принципа.
Далее хотел бы отметить, что законодательного понятия «собирание доказательств» нет. Стоит только путем толкования догадываться, что имел в виду законодатель, а это приводит к явным противоречиям и проблемам. Например, в ст. 74 УПК РФ дается определение доказательств, как любых сведений, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Но в ч. 3 ст. 86 УПК РФ говорится, что защитник вправе собирать доказательства путем:
1) получения предметов, документов и иных сведений;
2) опроса лиц с их согласия;
3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Из определения доказательства следует вывод, что защитник не входит в число лиц, которые имеют право устанавливать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, потому что отсутствует признак допустимости той информации, перечисленной в ч. 3 ст. 86 УПК РФ. На мой взгляд, адвокат-защитник обладает правом собирать информацию, а это понятие раскрывается в ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» как сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Другими словами, адвокат-защитник не собирает доказательства (если судит по тому определению доказательств, которое дается в ст. 74 УПК РФ), а осуществляет сбор информации, потому что правом наделить сведения, имеющих значение для уголовного дела, статусом доказательства адвокат-защитник не обладает.
Еще одна проблема заключается в том, что право адвоката-защитника собирать доказательство декларируется, но не обеспечивается. Отсутствует инструментарий применения этого права, что является пробелом в действующем УПК РФ. Все отдается на волю органов предварительного расследования, прокурора и судьи, что может привести к злоупотреблениям со стороны обвинения и нарушением Конституционных прав граждан. В Республике Казахстан, например, устранены подобные пробелы в законодательстве, и адвокат наделен большими правами в уголовном процессе, нежели его коллеги в России. Статья 70 УПК Республики Казахстан от 4 июля 2014 года № 231-V (с изменениями и дополнениями по состоянию на 07.11.2014 г.)[3] говорит об этих полномочиях:
− собирать и представлять предметы, документы, сведения, а также иные данные, необходимые для оказания юридической помощи, которые подлежат обязательному приобщению к материалам уголовного дела (по УПК РФ адвокат может только об этом ходатайствовать перед дознавателем, следователем, прокурором и судом, и решение по данному ходатайству принимается по их усмотрению);
− знакомиться с протоколом судебного заседания, при этом вправе проставлять свои подписи в конце протокола, а при ознакомлении с частью протокола судебного заседания, проставляя подписи в конце этой части, и приносить на него замечания;
− ходатайствовать перед следственным судьей о депонировании показаний свидетеля и потерпевшего;
− ходатайствовать о принудительном приводе в орган, ведущий уголовный процесс, ранее опрошенного свидетеля, обеспечение явки которого для дачи показаний затруднительно (в УПК РФ, следственный судья, как участник уголовного процесса отсутствует, а институт депонирования показаний, не предусмотрен);
− ходатайствовать перед следственным судьей об истребовании любых сведений, документов, предметов, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи и защиты интересов подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, имеющего право на защиту, за исключением сведений, составляющих государственные секреты, в случаях отказа в исполнении запроса либо непринятия решения по нему в течение трех суток;
− ходатайствовать перед следственным судьей о назначении экспертизы, если органом уголовного преследования в удовлетворении такого ходатайства было необоснованно отказано либо по нему не принято решение в течение трех суток;
− получать на договорной основе заключения эксперта, специалиста по делу и ходатайствовать о приобщении таких заключений к материалам дела и другие полномочия, которых нет у российских адвокатов.
Более того, российскими учеными высказываются различные суждения ученых о статусе защитника в уголовно-процессуальном доказывании в ходе досудебного производства. По мнению П.А. Лупинской, адвокат-защитник не является равным дознавателю, следователю и суду субъектом собирания доказательств, что делает само применение термина «собирание доказательств» по отношению к обвиняемому и его защитнику весьма условным[4]. А. Давлетов, Л. Юсупова о[5]. По мнению Васяева А. А., «на сегодняшний день УПК РФ предоставляет адвокату возможность для активной защиты и проявления изобретательности в формировании внутреннего убеждения суда. Эта позиция законодателя устанавливает право адвоката представлять доказательства без их собирания в ином понимании, отличном от того, что определяет УПК РФ для собирания доказательств следователем, дознавателем, прокурором, судом[6]».
Получается следующий вывод, что адвокат-защитник не осуществляет собирание доказательств, как говорится в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, а собирает информацию, которая в последующем может стать доказательством, а может и не стать, так как отсутствует равенство статусов обвинения и защиты. Это явно противоречит принципу состязательности и равноправия уголовного судопроизводства, потому что видно очевидное зависимое положение адвоката-защитника от решения органов предварительного расследования и суда при присвоении, полученной адвокатом информации, статуса доказательств, что влияет на ход дела и судьбу подзащитного.
Для устранения этой зависимости в науке многими ученными[7] предлагается внести изменение в УПК РФ, касающиеся фиксации информации, полученной адвокатом-защитником, потому что это тоже является пробелом. Процессуальная деятельность органов предварительного расследования по обнаружению и фиксации доказательств четко определена законом, что, несомненно, служит гарантией получения качественной и достоверной информации по уголовному делу в отличие от той информации, которую обнаружил адвокат-защитник. Именно поэтому необходимо создать средства фиксации адвокатом-защитником доказательств (протокол опроса лица, процессуальное оформление предоставления адвокату-защитнику предметов, документов и иных сведений с помощью понятых и протокола и др.), которые равны были бы по закону процессуальным средствам фиксации доказательств органами предварительного расследования. К сожалению, никаких мер по реализации данных положений законодателем не принимается.
Из анализа законодательства и проанализированных нами научных работ сформулируем собственную точку зрения на эту проблему, — а именно, поскольку на плечи адвоката возложена функция защиты в уголовном процессе, то, как показывает практика, сегодняшних гарантий по обеспечению деятельности адвоката по собиранию доказательств не достаточно для оказания максимально квалифицированной помощи, так как отсутствует равноправие статусов обвинения и защиты. В итоге страдает, прежде всего, подозреваемы/обвиняемый, потому что нарушается его конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи (ч.1 ст. 48 Конституции РФ). Также декларируется и не обеспечивается конституционный принцип состязательности и равноправия защиты и обвинения, что для демократического общества недопустимо. Поэтому назревшие годами проблемы в уголовно-процессуальном законодательстве в этом вопросе говорят о том, что необходимо реформировать УПК РФ в соответствии с запросами нашего времени.
[1] Собирание доказательств защитником — декларация или реальность? (Пиюк А.В.) («Российская юстиция», 2010, N 3) // СПС «КонсультантПлюс»
[2] Конституционный принцип состязательности уголовного судопроизводства и права личности (Ляхов Ю.А.) («Российская юстиция», 2014, N 3) // СПС «КонсультантПлюс»
[3] https://online.zakon.kz/Document/
[4] Лупинская П.А. Рецензия на сб. науч. ст. «Защита прав личности в уголовном праве и процессе» / Под ред. Н.А. Лопашенко, С.А. Шейфера. Саратов, 2003. Вып. 2 // Правовая политика и правовая жизнь. 2004. N 4. С. 206.
[5] Давлетов А., Юсупова Л. Правомочия защитника по собиранию доказательств в современной модели уголовного процесса России // Уголовное право. 2009. N 3. С. 80.
[6] Представление доказательств без их собирания — право защитника (Васяев А.А.) («Современное право», 2011, N 1) // СПС «КонсультантПлюс»
[7] Ясельская В.В. Способы собирания защитником доказательств на стадии предварительного расследования («Вестник Томского государственного университета 2003, № 279») // СПС «КонсультантПлюс»
