Официальный сайтВерховного Суда Российской Федерации

Официальный сайтВерховного Суда Российской Федерации

Верховный суд РФ изучил дело о незаконном обороте наркотиков, в котором оказался интересный нюанс: на предварительном следствии интересы обвиняемого представляла адвокат, которая также защищала подозреваемого по выделенному в отдельное производство делу.

Впоследствии ее второй клиент выступил свидетелем обвинения по делу первого. При этом подсудимый и на первом допросе, и в ходе предварительного следствия отрицал свою вину, а свидетель, наоборот, изобличал его в причастности к преступлению. Таким образом, у них была кардинально противоположная позиция, но зато общий адвокат. На это несоответствие закону в жалобе в высшую инстанцию обратила внимание уже новый адвокат обвиняемого: право ее клиента на защиту было нарушено, так как между интересами обвиняемого и свидетеля имелись противоречия, а представляла их одна и та же защитница.

Позиция ВС

Как следует из приговора, показания свидетеля, данные им в ходе предварительного следствия, в том числе при проверке его показаний на месте, приведены в качестве доказательств совершения преступления, в котором признан виновным осужденный.

При этом одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого (часть б статьи 49 УПК РФ), отмечает ВС.

«Защитник подлежит отводу, если оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им лица. По смыслу закона, указанные обстоятельства являются основанием отвода защитника независимо от того, в чем выражалась эта помощь и оказывалась она по тому же или иному делу (п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ)», — поясняет высшая инстанция.

Она также напоминает разъяснения Пленума: при наличии любого из обстоятельств, указанных в статье 72 УПК РФ, участие защитника исключается во всех стадиях уголовного судопроизводства (пункт 10 постановления от 30 июня 2015 года №29).

«Если между интересами обвиняемых, защиту которых осуществляет один адвокат, выявятся противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим по одним и тем же эпизодам дела; изобличение одним обвиняемым другого и т.п.), то такой адвокат подлежит отводу (п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, подпункт 2 пункта 4 ст. 6 закона от 31 мая 2002 года №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», пункта 1 ст. 13 «Кодекса профессиональной этики адвоката»).

Исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 72 УПК РФ установленное в пункте 3 данной нормы ограничение относится к случаям, когда защитник в рамках данного или выделенного из него дела оказывает или ранее оказывал в ходе досудебного производства либо в предыдущих стадиях судебного производства и судебных заседаниях юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого.

Однако это не исключает возможность отвода защитника и в иных случаях выявления подобных противоречий, не позволяющих ему участвовать в данном деле», — подчеркивает ВС.

В данном деле подозреваемый являлся свидетелем обстоятельств, которые входят в предмет доказывания по делу в отношении подсудимого и его показания, выступающего в качестве свидетеля обвинения, приведены в приговоре в качестве одного из доказательств, на основании которых судом сделан вывод о виновности осужденного. Таким образом интересы фигурантов противоречили друг другу, соглашается ВС.

При таких обстоятельствах, в силу прямого запрета закона адвокат не могла осуществлять защиту обвиняемого, раз она приняла на себя обязанности по защите свидетеля, поскольку их интересы противоречили друг другу, указано в определении высшей инстанции.

Более того, данные обстоятельства препятствовали составлению обвинительного заключения на основании доказательств, полученных при участии одного адвоката двух фигурантов с противоположной позицией, подчеркивает ВС.

В связи с чем Судебная коллегия определила отменить обвинительный приговор, а уголовное дело вернула прокурору для устранения нарушений уголовно-процессуального закона, препятствующих постановлению приговора.

Алиса Фокс

За что судьи «дисквалифицируют» адвокатов и как этому противостоять

Главная Пресс- адвокатов и как этому противостоять

Долгие разговоры «об особом пути» привели не только к «суверенной демократии», но и к «суверенной состязательности»: когда адвокат-защитник в суде не столько состязается с государственным обвинителем, сколько пытается преодолеть благоприятствование обвинению со стороны председательствующего. Но если раньше судейский арсенал подавления защитительной активности составляли замечания «под протокол» и обращения в адвокатскую палату, то теперь всё чаще строптивых защитников просто «удаляют с поля».

Многочисленные примеры того, как и за что суды «дисквалифицируют» адвокатов, приведены в докладе «Адвокатура под ударом: насилие, преследования и внутренние конфликты» .

Увеличение количества случаев удаления адвокатов и распространение этой практики по разным регионам обусловлено тем, что судья, желая удалить строптивого защитника на основании ст.258 УПК РФ, по большому счёту ничем не рискует.

Обжалование постановления об удалении адвоката возможно, но эффективным этот способ реагирования назвать сложно.

Во-первых, жалобу на такое постановление, расцениваемое как промежуточное решение, не препятствующее дальнейшему рассмотрению дела, суды проверочных инстанций склонны рассматривать вместе с жалобой на приговор. И пока «обезглавленная» сторона защиты находится в растерянности, пытаясь на ходу перестроиться, процесс в суде первой инстанции идёт своим чередом.

Во-вторых, положительный исход такого обжалования в настоящее время маловероятен. Знатоки практики помнят, что ещё в 2010 году ВС РФ в кассационном определении по делу № 41-010-83 СП, отменяя приговор, особенно подчеркнул: «Уголовно-процессуальным законом не предусмотрено отстранение защитника от участия в деле, за допущенные им нарушения порядка в судебном заседании». Однако в последующем и сам ВС РФ (например, при рассмотрении апелляционных жалоб по делу Зиринова, в том числе на отстранение от защиты адвоката Анны Ставицкой), и нижестоящие суды стали использовать формулировки, «засиливающие» удаление адвокатов из залов судебных заседаний.

Кроме того, судья, удаляя адвоката по соглашению, прекрасно понимает, что может продолжить рассмотрение дела без заминок – стоит лишь привлечь адвоката по назначению.

Адвокатура не может повлиять на процесс и качество рассмотрения апелляционных и кассационных жалоб судами, поэтому «точка сборки» механизма оперативного реагирования на удаление адвокатов лежит, на мой взгляд, в процедуре назначения адвокатов в порядке ст.ст.50-51 УПК РФ.

Представляется, что нашему сообществу и прежде всего органам адвокатского самоуправления необходимо выработать такой механизм, поскольку понимая, что адвокатам нечем ответить на «дисквалификацию», кроме неэффективных жалоб и общего выражения озабоченности, судьи всё больше входят во вкус.

Базовые положения, на которых можно попробовать выстроить механизм реагирования на удаление адвокатов, состоят в следующем.

1. Из совокупного толкования ст.ст.49-51 УПК РФ следует, что для адвокатов существует два основания приобретения процессуального статуса защитника: по назначению и по соглашению. Не затрагивая работу адвокатов по назначению и случаи их «дисквалификации», обратимся ко второму основанию, для «активации» которого должно быть два документа – заключённое соглашение и ордер в материалах дела.

Ч.2 ст.49 УПК РФ в действующей редакции не содержит указания на допуск адвоката в дело и сформулирована в части адвокатов категорично: «В качестве защитников участвуют адвокаты».

Таким образом, адвокат приобретает процессуальный статус защитника автоматически при наличии заключённого соглашения и по представлению ордера в материалы дела.

2. УПК РФ предусматривает только два основания, при которых адвокат утрачивает статус защитника: 1) его отвод в связи с наличием обстоятельств, указанных в ст.72 УПК РФ, 2) удовлетворённый судом отказ подзащитного от защитника в порядке ст.52 УПК РФ. Разумеется, остаётся ещё вариант, когда подзащитный расторгает соглашение с адвокатом, прекращая тем самым его статус защитника, но поскольку это не связано с вынесением какого-либо процессуального документа оставим такие случаи за скобками.

Других оснований или процедур снятия с адвоката процессуального статуса защитника и отстранения его от защиты в законе нет.

С учётом изложенного, я предложил бы рассматривать удаление адвоката-защитника судьёй в порядке ст.258 УПК РФ именно как физическое удаление из зала судебных заседаний, а не как процессуальное отстранение адвоката от защиты, влекущее прекращение им статуса защитника.

3. Согласно ч.3 ст.50 УПК РФ назначение адвокатов-защитников происходит в порядке, определённом Советом ФПА РФ.

В свою очередь в решении Совета ФПА РФ о двойной защите от 27 сентября 2013 года указано: «Рекомендовать органам адвокатских палат предусмотреть в решениях советов об утверждении порядка оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению, положение о том, что адвокат не вправе по назначению … суда принимать поручение на защиту лиц против их воли, если интересы этих лиц в уголовном судопроизводстве защищают адвокаты на основании заключенных соглашений».

4. Используя репрессивный потенциал ст.258 УПК РФ суды придают решающее значение используемому в ч.2 ст.258 УПК РФ слову «заменить», расценивая его как допускающее по усмотрению судьи замену защитника по соглашению вопреки воле подсудимого. Однако ключевой является фраза «без ущерба для уголовного дела», которая должна трактоваться как «без ущерба для права на защиту», а не как «без ущерба для правоприменительного конвейера». Право на защиту является конституционным (ст.48 Конституции РФ), а ст.18 Конституции предписывает, что права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов. Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 08.02.2007 №251-О-П, «реализация права пользоваться помощью адвоката (защитника) на той или иной стадии уголовного судопроизводства не может быть поставлена в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело».

Отстранение от участия в деле адвоката, с которым у обвиняемого заключено соглашение, выработана линия защиты и проведена скрупулёзная подготовительная работа к процессу, неизбежно влечёт нарушение права на защиту в его сущностном, а не формальном смысле. Принцип «раз есть какой-нибудь адвокат – право на защиту соблюдено» неприемлем.

Из этого следует, что при наличии адвоката по соглашению, не утратившего процессуального статуса защитника, попытка суда привлечь в дело защитника по назначению может трактоваться адвокатской палатой как противоречащая УПК РФ и нашим внутрикорпоративным актам, а, следовательно, влечь отказ в выделении адвоката-защитника по назначению по причине наличия защитника по соглашению.

Если такой механизм будет реализован адвокатскими палатами, судья будет вынужден действовать по следующему алгоритму: 1) удалить адвоката из зала судебного заседания в качестве временной «охлаждающей меры», отложить слушание дела и в следующий раз продолжить судебное разбирательство с тем же адвокатом (при этом параллельно он может направить обращение в адвокатскую палату); либо 2) удалить адвоката из зала судебного заседания, направить в адвокатскую палату обращение в порядке ст.20 КПЭА и ждать результата. Если совет адвокатской палаты усмотрит основания для лишения статуса адвоката – это автоматически влечёт утрату лицом статуса защитника, и, следовательно, появляются основания для привлечения защитника по назначению. Если же квалификационная комиссия не усмотрит нарушения, либо совет адвокатской палаты сочтёт, что при допущенном нарушении соразмерной мерой дисциплинарной ответственности будет являться замечание или предупреждение – следовательно, сохраняя статус адвоката, лицо сохраняет и статус защитника. В последнем случае оснований для назначения в дело адвоката по назначению нет, и судья сможет продолжить рассмотрение дела только с тем же адвокатом.

Как только судьи поймут, что удаление адвокатов сопряжено с проволочками рассмотрения дела, они будут прибегать к репрессивному потенциалу ст.258 УПК РФ только в самых крайних случаях.

Статья опубликована на сайте «Адвокатской газеты».

Если Вам нужна помощь адвоката по уголовному, семейному, гражданскому праву – Вы можете позвонить по телефону 8-910-188-73-21 либо написать на электронную почту или в telegram.

8-910-188-73-21 все способы связи

О статье 450.1 УПК РФ

ОСОБЕННОСТИ ПРОВЕДЕНИЯ У АДВОКАТА

ОБЫСКА, ВЫЕМКИ (ОСМОТРА В ОТНОШЕНИИ АДВОКАТА), В ТОМ ЧИСЛЕ В ЖИЛЫХ И СЛУЖЕБНЫХ ПОМЕЩЕНИЯХ В ПОРЯДКЕ СТ.АТЬИ 450.1 УПК РФ

ЕСПЧ неоднократно выносил постановления, содержащие правовую позицию о недопустимости нарушения адвокатской тайны и отсутствия правовых (в том числе процессуальных) гарантий, направленных на ее обеспечение, в том числе в ходе следственных действий, проводимых у адвокатов.

Частью 3 ст. 8 ФЗ от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» предусмотрено, что «Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения». Однако со ссылкой на отсутствие аналогичной нормы в УПК РФ, данное требование или нарушалось, или судебные постановления о разрешении указанных действий не устанавливали каких-либо гарантий сохранения адвокатской тайны.

В Определении от 8 ноября 2005 г. N 439-О «По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение конституционных прав статьями 7, 29,182 и 183 УПК РФ» Конституционный суд РФ разъяснил, что«…о безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь в случаях, когда в иных (УПК РФ, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства) законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом…Разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии… федеральный законодатель … был вправе осуществить соответствующее регулирование не в отраслевом законодательстве, а в специальном законе, каковым является Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». … УПК Российской Федерации в части, касающейся определения оснований и порядка производства обыска, в отношении адвокатов, не содержат указания на обязательность судебного решения в качестве условия производства обыска в служебных помещениях, используемых для адвокатской деятельности. Это не означает, что ими исключается необходимость получения соответствующего судебного решения в случаях, предусмотренных пунктом 3 статьи 8 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Дальнейшее развитие данная тема получила в том числе, в Постановлении КС РФ от 17.12.2015 г. № 33-П «По делу о проверке конституционности п. 7 ч.2 ст. 29, ч.4 ст. 165 и ч.1 ст. 182 УПК РФ в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других» где Конституционный суд РФ указал на гарантии при проведении обыска у адвоката: обыск возможен только на основании судебного решения, в котором должны быть указаны конкретные объекты поиска (предмета, документа, материалов) и изъятия в ходе данного следственного действия и данные, служащие основанием для его проведения, с тем чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу; разъяснена недопустимость изучения (а тем более оглашения) содержимого документов, не включенных судом в число объектов данного следственного действия; в ходе обыска запрещается видео-, фото- и иная фиксация материалов адвокатских производств в той их части, которая составляет адвокатскую тайну; адвокат вправе добровольно выдать прямо указанные и конкретизированные в решении суда объекты, содержание которых не составляет адвокатскую тайну, что исключает необходимость их поиска, а у следователя — объективно отпадает основание поиска указанных в судебном решении объектов.

И наконец, 17.04.2017. в УПК РФ добавлена статья 450.1 УПК РФ, направленная на обеспечение гарантии соблюдения адвокатской тайны при проведении у адвоката обыска (выемки, осмотра).

Какие гарантии сохранения адвокатской тайны установлены данной статьей?

Обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), включая случаи, предусмотренные ч.5 ст.165 УПК РФ (в случаях, не терпящих отлагательства), производятся только:

— после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления,

— в порядке, установленном п.10 ч.1 статьи 448 УПК РФ (то есть руководителем следственного органа Следственного комитета Российской Федерации по субъекту Российской Федерации),

— на основании постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки, содержащего данные, служащие основанием для производства указанных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота.

— в присутствии обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, уполномоченного представителя адвокатской палаты.

— запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства.

До возбуждения делав отношении адвоката и до вынесения судьей постановления о разрешении производства следственного действия, допускается осмотр жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности, но только в случае, если в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления. В таком случае осмотр места происшествия без участия уполномоченного представителя адвокатской палаты допускается только при невозможности обеспечения его участия.

Обращаем внимание, что контактные данные представителей размещены на сайте адвокатской палаты Красноярского края, что предполагает возможность обеспечить их участие в осмотре.

Вопрос о том, каким образом возможно обнаружить признаки совершения преступления жилых и служебных помещениях адвоката без их осмотра УПК РФ не раскрывает.

Какова цель участия представителя совета адвокатской палаты?

— фиксация наличия необходимых судебных постановлений и их соответствия требованиям ст. 450.1 УПК РФ;

— ознакомление с документами на предмет их относимости к адвокатскому досье адвоката и доведение выводов до сведения участников следственного действия;

— фиксация нарушений адвокатской тайны при проведении следственных действий и их внесение в протокол.

В дальнейшем зафиксированные нарушения могут стать основанием для обжалования постановления суда об обыске и действий следователя и участвующих в обыске лиц, а полученных в ходе обыска доказательств — недопустимыми.

Как это происходит?

Следователь уведомляет уполномоченного представителя о необходимости участия в следственном действии, сообщив время и место встречи, откуда все проследуют к месту его проведения. Фамиля адвоката и адрес места проведения обыска не сообщается.

В ходе следственного действия уполномоченный представитель осуществляет действия, направленные на достижение целей и реализацию гарантий, предусмотренных ст. 450.1 УПК РФ.

Рекомендации адвокатам по обеспечению адвокатской тайны и по действиям при проведении обыска (выемки, осмотра), а также обследования можно посмотреть здесь.

Примерный алгоритм действий уполномоченного представителя описан в Рекомендациях, разработанных КЗППА Адвокатской палаты Красноярского края.

СПРАВОЧНО: На дату подготовки настоящей статьи (01.06.2019 года) следственные органы (во всех случаях следователи следственного комитета) обращались к представителям Адвокатской палаты для участия в обыске 4 раза, в том числе для участия в обыске в ночное время. При этом уполномоченных приглашали в том числе для обысков автомобилей адвокатов. Существенных конфликтных ситуаций в связи с нарушением адвокатской тайны при проведении обысков до настоящего времени не возникало т.к. никакие материалы адвокатских производств не изымались, их содержание техническими средствами не фиксировалось.

При этом обращает внимание факт несоблюдения судебными органами требований ст. 450.1 УПК РФ о конкретизации отыскиваемых объектов.

Фактов обжалования судебных постановлений о производстве обыска у адвокатов или действий при производстве обыска на территории Красноярского края не зафиксировано. В других регионах такие факты имеются.

Примечание. Не смотря на отсутствие прямого указания в ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», полагаем, что с учетом подтверждения ранее выработанных правовых позиций в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 11.04.2019 N 863-О, а также позиции ЕСПЧ и требований международных правовых актов о приоритетном действии нормы ст. 8 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», как специально предназначенной для регулирования соответствующих отношений, нет разумных оснований полагать, что адвокатская тайна при проведении ОРМ в отношении адвоката должна быть обеспечена защитой в меньшей степени, чем при проведении следственных действий (как минимум в части требований к содержанию судебного акта о разрешении ОРМ и присутствия при проведении ОРМ в отношении адвоката представителя адвокатской палаты. В этой связи рекомендуем заявлять ходатайство о присутствии уполномоченного представителя адвокатской палаты, а в протоколе (акте) обследования и изъятия фиксировать факт отказа в приглашении/допуске уполномоченного представителя, отсутствие в судебном решении о проведении обследования указания на конкретные основания ОРМ и указания на конкретные отыскиваемые объекты, а также на иные нарушения адвокатской тайны, допущенные в ходе обследования.

УТВЕРЖДЕНЫ

Решением Совета Адвокатской палаты

Республики Тыва №170 от 07.08.2018 г.

Рекомендации

по подтверждению полномочий адвоката в различных видах судопроизводства

I. Общие положения

Согласно ст. 25 Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.

Оказывая юридическую помощь на основании соглашения с доверителем, адвокат в силу п. 2 ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» может представлять интересы доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве; участвовать в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, а также в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов.

Анализ действующего правового регулирования позволяет выделить такие виды представительства, которые используются в деятельности адвоката, как договорное и представительство по назначению суда.

1. Договорное представительство возникает по воле представляемого лица. В его основе лежит договор на оказание юридических услуг

2. Представительство по назначению суда. Суд назначает представителем адвоката в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Осуществляя представительство интересов доверителя и представительство интересов лица по назначению суда, адвокат обязан надлежащим образом подтвердить свои полномочия.

Исходя из действующего правового регулирования, полномочия представителя могут быть подтверждены:

1. доверенностью, выданной и оформленной в соответствии с законом.

2. ордером на исполнение поручения, выдаваемым соответствующим адвокатским образованием.

3. устным или письменным ходатайством доверителя, заявленным в судебном заседании. Устное ходатайство должно быть занесено в протокол судебного заседания, под такой записью обязательно должна ставиться подпись заявителя в случае указания специальных полномочий в ходатайстве.

4. полномочия законных представителей подтверждаются документами, удостоверяющими их статус и полномочия.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

В случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. При этом никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения (договора) об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело (п. 2 ст. 6 ФЗ от 31.05.2002 N 63-ФЗ).

Таким образом, исходя из положений п. 2 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в подтверждение своих полномочий адвокат обязан в случаях предусмотренных федеральным законом предоставить ордер, в иных случаях доверенность.

Наличие в п. 2 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» отсылочной нормы нередко приводит к разногласиям между адвокатом и судом о том, какими документами должны быть удостоверены полномочия адвоката: ордером или доверенностью либо ордером и доверенностью.

Анализ действующего процессуального законодательства позволяет прийти к выводу, что удостоверение полномочий адвоката зависит от вида судопроизводства, а в некоторых случаях от объема полномочий адвоката.

II. Участие адвоката в гражданском судопроизводстве.

В соответствии со ст. 48 ГПК РФ граждане вправе вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя. Дела организаций ведут в суде их органы, действующие в пределах полномочий, предоставленных им федеральным законом, иными правовыми актами или учредительными документами, либо представители.

Исходя из смысла ст. 49 ГПК РФ в качестве представителей граждан и юридических лиц в гражданском судопроизводстве могут выступать любые лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела. Согласно ст. 2, ст. 25 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в качестве представителя на основе соглашения с доверителем может выступать адвокат.

Таким образом, основанием вступления адвоката в гражданское судопроизводство в качестве представителя являются соглашение (договор) об оказании юридической помощи и надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела в суде. При этом никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения (договора) об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело (п. 2 ст. 6 ФЗ от 31.05.2002 N 63-ФЗ).

Кроме того, в силу ст. 49 ГПК РФ в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях, основанием вступления адвоката в гражданское судопроизводство может являться определение суда о назначении адвоката представителем такого ответчика и надлежащим образом оформленные полномочия.

Процессуальные права (полномочия) лиц, участвующих в деле установлены в ст. 35 ГПК РФ. Как следует из ст. 54 ГПК РФ, представитель, в том числе адвокат, вправе осуществлять все процессуальные права от имени лица, участвующего в деле, интересы которого он представляет. Исключение составляют специальные процессуальные права (полномочия), осуществление которых должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом. К таким специальным процессуальным правам (полномочиям) в силу ст. 54ГПК РФ относятся:

· право представителя на подписание искового заявления,

· право представителя на предъявление его в суд,

· право представителя на передачу спора на рассмотрение третейского суда,

· право представителя на предъявление встречного иска,

· право представителя на полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера,

· право представителя на признание иска,

· право представителя на изменение предмета или основания иска,

· право представителя на заключение мирового соглашения,

· право представителя на передачу полномочий другому лицу (передоверие),

· право представителя на обжалование судебного постановления,

· право представителя на предъявление исполнительного документа к взысканию,

· право представителя на получение присужденного имущества или денег.

Согласно п. 5 ст. 53 ГПК РФ право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Вместе с тем, учитывая, что специальные процессуальные полномочия адвоката в силу ст. 54 ГПК РФ должны быть специально оговорены в доверенности, выданной доверителем, полномочия адвоката, в случае наделения его доверителем специальными полномочиями, помимо ордера должны быть удостоверены доверенностью.

Таким образом, в зависимости от основания вступления адвоката в гражданское судопроизводство и объема его полномочий полномочия адвоката могут быть удостоверены:

1. При назначении судом, — удостоверением адвоката и ордером.

2. На основании соглашения с доверителем без наделения специальными процессуальными полномочиями, — удостоверением адвоката и ордером.

3. На основании соглашения с доверителем с наделением специальными процессуальными полномочиями, — удостоверением адвоката, ордером и/или доверенностью, в которой должны быть оговорены специальные полномочия.

III. Участие адвоката в арбитражном судопроизводстве.

Согласно п. 3 ст. 59 АПК РФ представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.

В соответствии со ст. 2, ст. 25 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе участвовать в качестве представителя в арбитражном судопроизводстве только на основе соглашения с доверителем.

В силу п. 6 ст. 59 АПК РФ полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном судопроизводстве должны быть надлежащим образом оформлены и подтверждены.

При этом необходимо учитывать, что согласно ст. 63 АПК РФ арбитражный суд обязан проверить полномочия адвоката. Вопрос о признании полномочий адвоката и допуске его к участию в судебном заседании решается арбитражным судом на основании исследования документов, предъявленных адвокатом. В случае непредставления адвокатом необходимых документов в подтверждение полномочий или представления документов, не соответствующих требованиям, установленным АПК РФ и другими федеральными законами, а также в случае нарушения правил о представительстве, установленных статьями 59 АПК РФ, арбитражный суд отказывает в признании полномочий адвоката, на что указывается в протоколе судебного заседания.

Как следует из положений п. 3 ст. 61 АПК РФ полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с федеральным законом, а в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом, в ином документе.

В соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения в случаях, предусмотренных федеральным законом. Поскольку в ст. 59 АПК РФ и п. 2 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ отсутствуют положения, непосредственно предусматривающие удостоверение полномочий адвоката ордером, то для разрешения вопроса об удостоверении полномочий адвоката в арбитражном судопроизводстве необходимо руководствоваться нормами Гражданского Кодекса РФ. В соответствии со ст. 185 ГК РФ полномочия представителей независимо от их правового статуса удостоверяются доверенностью.

В связи с чем, полномочия адвоката в арбитражном судопроизводстве должны подтверждаться доверенностью.

Вместе с тем, учитывая специальный правовой статус адвоката, полагаем необходимым рекомендовать адвокатам, участвующим в арбитражном судопроизводстве, представлять в качестве основания своего участия доверенность, выданную доверителем с указанием на статус адвоката и приложением копии удостоверения адвоката. В случае возникновения препятствий, связанных с указанием в доверенности на статус адвоката рекомендуется представлять ордер и доверенность. При этом необходимо учитывать, что никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения (договора) об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.

Кроме того, при оформлении доверенности необходимо учитывать, что согласно ст. 62 АПК РФ адвокат, вправе совершать от имени представляемого им лица все процессуальные действия, за исключением действий, указанных в части 2 ст. 62 АПК РФ, если иное не предусмотрено в доверенности или ином документе.

Анализ положений п. 2 ст. 62 АПК РФ позволяет прийти к выводу, что п. 2 ст. 62 АПК РФ помимо специальных процессуальных полномочий, аналогичных специальным полномочиям в ст. 54 ГПК РФ, дополнительно предусматривает следующие специальные процессуальные полномочия:

· право на подписание отзыва на исковое заявление,

· право на заявления об обеспечении иска,

· право на заключение соглашения по фактическим обстоятельствам,

· право на подписание заявления о пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.

Таким образом, в случае наделения адвоката доверителем специальными процессуальными полномочия, специальные процессуальные полномочия должны быть специально оговорены в доверенности выданной доверителем.

Учитывая изложенное, полномочия адвоката с учетом объема процессуальных полномочий, могут быть удостоверены:

1. Удостоверением адвоката и доверенностью с указанием на статус адвоката с отражением специальных процессуальных полномочий или без их отражения.

2. Удостоверение адвоката, ордером и доверенностью без указания на статус адвоката, с отражением или без отражения специальных процессуальных полномочий.

IV. Участие адвоката в административном судопроизводстве.

По общему правилу, сформулированному в ст. 55 КАС РФ, представителями по административным делам могут быть только лица, имеющие высшее юридическое образование.

В п. 1 ст. 1 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» закреплено, что адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Законом, физическим и юридическим лицам (далее — доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам.

Таким образом, федеральный законодатель связывает право на получение квалифицированной юридической помощи с помощью адвоката. С учетом этого к лицу, претендующему на получение статуса адвоката, предъявляются соответствующие квалификационные требования.

В частности, из взаимосвязанных положений ст. ст. 9 — 12 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» следует, что статус адвоката может быть присвоен только лицу, успешно сдавшему квалификационный экзамен, имеющему высшее юридическое образование либо ученую степень по юридической специальности и отвечающему установленным законом требованиям к стажу по юридической специальности.

Таким образом, присвоение лицу статуса адвоката свидетельствует о наличии у него квалификации, позволяющей профессионально оказывать юридическую помощь, которая подтверждена решением соответствующей квалификационной комиссии.

В связи с изложенным, предъявление документов о высшем юридическом образовании для представления интересов доверителя в административном судопроизводстве адвокату не требуется.

При решении вопроса, какими документами адвокаты должны подтверждать свои полномочия на участие в административном судопроизводстве необходимо исходить из следующего:

Согласно ч. 3 ст. 55 КАС РФ представители должны представить суду документы, удостоверяющие их статус и полномочия. При этом ч. 4 ст. 57 КАС РФ устанавливает, что полномочия адвоката на ведение административного дела в суде в качестве представителя удостоверяются в соответствии с федеральным законом.

В силу п. 2 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности.

Согласно п. 3 ст. 15 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» удостоверение адвоката является единственным документом, подтверждающим статус адвоката.

Исходя из изложенного, полномочия адвоката в административном процессе подтверждаются доверенностью на представление интересов доверителя, а его статус — соответствующим удостоверением.

Вместе с тем по смыслу ч. 4 ст. 54, ч. 4 ст. 57, ч. 6 ст. 277 КАС РФ и ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» при назначении судом административному ответчику в качестве представителя адвоката его полномочия подтверждаются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

Кроме того, адвокаты, которые были привлечены до 15 сентября 2015г. к участию в деле, возникающем из административных и иных публичных правоотношений, в силу ч. 5 ст. 53 ГПК РФ могут выступать в качестве представителя при предъявлении ордера. При этом адвокат не обладает полномочиями, которые исходя из смысла ч. 2 ст. 56 КАС РФ могут подтверждаться лишь указанием на них в доверенности. Анализ положений ч. 2 ст. 56 КАС РФ позволяет констатировать, что специальные процессуальные полномочия в административном судопроизводстве аналогичны специальным процессуальным полномочиям в арбитражном судопроизводстве.

Таким образом, как и в рассмотренных выше случаях для обеспечения полноценного участия адвоката в административном судопроизводстве с целью оказания профессиональной правовой помощи в соответствии с требованиями Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокату необходимо представлять:

1. Удостоверение адвоката и доверенность с указанием на статус адвоката с отражением специальных процессуальных полномочий или без их отражения.

2. Удостоверение адвоката, ордер и доверенность без указания на статус адвоката, с отражением или без отражения специальных процессуальных полномочий.

3. Удостоверение адвоката и ордер, который не предоставляет специальных процессуальных полномочий

V. Участие адвоката в судопроизводстве по делам об административных правонарушениях.

Согласно ст. 25.5 КоАП РФ для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему — представитель. В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

В п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что если лицо, привлекаемое к административной ответственности, либо потерпевший в соответствии с частью 2 статьи 24.4 КоАП РФ в судебном заседании заявит ходатайство о привлечении защитника или представителя к участию в деле об административном правонарушении, то такой защитник или представитель должен быть допущен к участию в деле об административном правонарушении без представления соответствующей доверенности.

Защитник и представитель, допущенные к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Учитывая изложенное, полномочия адвоката в качестве защитника или представителя потерпевшего в судопроизводстве по рассмотрению дел об административных правонарушениях подтверждаются

— удостоверением адвоката и ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

VI. Участие адвоката в уголовном судопроизводстве.

В силу ст. 45, ст. 49 УПК РФ адвокат может осуществлять полномочия на стороне обвинения или на стороне защиты.

В соответствии со ст. 45 УПК РФ адвокат может быть представителем потерпевшего, частного обвинителя и гражданского истца, в том числе являющегося юридическим лицом.

Необходимо отметить, что в положениях ст. 45 УПК РФ отсутствует прямое указание на подтверждение полномочий адвоката ордером. В связи с чем, исходя из смысла п. 2 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат должен представлять интересы потерпевшего, частного обвинителя и гражданского истца, в том числе являющегося юридическим лицом, на основании доверенности.

Вместе с тем, учитывая наличие у адвоката специального правового статуса, рекомендуется полномочия адвоката удостоверять удостоверением адвоката и доверенностью с указанием в ней на статус адвоката либо удостоверением адвоката, ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием и доверенностью без указания на статус адвоката.

Участвуя на стороне защиты, адвокат на основании п. 4 ст. 49 УПК РФ вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

В связи с чем, полномочия защитника удостоверяются

— удостоверением адвоката и ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

VII. Участие адвоката в конституционном судопроизводстве.

В соответствии со ст. 53 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» представителями сторон в конституционном судопроизводстве могут выступать представителями сторон по должности, депутат Совета Федерации или депутат Государственной Думы из числа обратившихся с запросом, адвокаты или лица, имеющие ученую степень по юридической специальности, полномочия которых подтверждаются соответствующими документами.

Представители сторон, в том числе адвокат, вправе знакомиться с материалами дела, излагать свою позицию по делу, задавать вопросы другим участникам процесса, заявлять ходатайства, в том числе об отводе судьи.

В связи с тем, что положения ст. 53 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» не содержат положений о подтверждении полномочий адвоката ордером, полномочия адвоката должны удостоверяться

— удостоверением адвоката и доверенностью с указанием в ней на статус адвоката, либо удостоверением адвоката, ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием, и доверенностью без указания на статус адвоката.

Веские основания для отвода адвоката

Тема редкая, никогда ее не касался. Но волей случая пришлось ею заняться и выяснить немало удивительного.

Само уголовное дело, по которому был произведен отвод меня от защиты обвиняемой (незаконная организация азартных игр), и мое оспаривание отвода, это отдельно. Не об этом речь. А вот свои доводы по отводу довожу в приложенных документах и надеюсь, что кому то, если не завтра, то может потом, они пригодятся для их усовершенствования, а кто-то и покритикует, и выскажет свое мнение.

Итак, как изложено об отводе защитника в п.3), ч.1 ст. 72 УПК РФ, которая была применена при отводе.

Если защитник оказывает или оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, то он не вправе участвовать в производстве по уголовному делу.

Оказывает юридическую помощь — это более менее понятно. Но как широко и глубоко понимать слово «оказывал»? Важно и то, как понимать слово «лицо». Какое лицо?

В 5-ой понятийной статье УПК РФ оба слова не определены, а отсюда их понимать можно как угодно, ну естественно так, как выгоднее следствию. Можно и так: под «лицом» — любое лицо и не только участник уголовного судопроизводства. А под «оказывал» — все, что придет в голову.

Фантазий у следователей хватает и, если задастся целью, то можно постараться найти какого-то гражданина, которому защитник когда то оказывал юридическую помощь (хоть 10 и более лет назад), хотя сегодня он уже и вовсе на другом конце земли, но его интересы оказывается противоречат интересам подозреваемого, обвиняемого.

Придумывая, можно дойти и до абсурда, но самым простым решением будет найти лицо, подпадающее под условия оказанной помощи и наличие противоречий и допросить лицо в качестве свидетеля, если очень нужно. Хотя бы о чем-нибудь, но свидетелем.

И в небольшом городке, поселке, при наличии корпоративности, причастных к уголовному делу госорганов ( «на деревне») несложно произвести отвод с уверенностью следователя — да хоть зажалуйся.

Добавлю, не совсем удачно использовано слово «лицо» и в понятии родственника в п.2) ч.1 ст. 72 УПК РФ. То же, без каких-либо границ и условий.

Но главное, если надо следователю избавиться от защитника, то достаточно сослаться на ст. 72 УПК РФ, перечислить общими фразами условия: оказывал помощь, интересы противоречат. И даже этого будет достаточно. Затвердят. Ведь все по закону!

Но за последнее время по жалобам граждан Конституционный Суд РФ, признавая ст. 72 УПК РФ соответствующей Конституции РФ, все таки не раз заявлял, против возможного произвола следователя, что для отвода защитника должны быть «веские основания».

А Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 30.06.2015 г. № 29 с тематикой об обеспечении права на защиту в уголовном судопроизводстве, исходя из анализа положений ч.1 ст. 72 УПК РФ, внес существенные пояснения в пользу защитника (п.10 постановления).

Так, он разъяснил судам, что установленное в п.3 ч.1 ограничение для защитника относится к случаям, когда защитник в рамках данного или выделенного из него дела, оказывает или ранее оказывал в ходе досудебного производства либо в предыдущих стадиях судебного производства юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого.

Все хорошо, но добавил (в принципе правильное для нормальных юристов, но не для тех, кто работает в своих интересах) замечание — однако это не исключает возможность отвода защитника и в иных случаях выявления подобных противоречий, не позволяющих ему участвовать в данном деле.

Итак: для отвода защитника сегодня должны быть веские основания (КС РФ) и наличие ограничений (ВС РФ). Следователь должен это обосновывать.

На практике разъяснения ВС РФ по этой теме применяются и постановления следователя об отводе защитника отменяются, отменяются и приговоры. Но у меня вологодские судьи стоят строго на норме закона, т.е на том, что написано в ст. 72 УПК РФ. Даже, не взирая на парные жалобы защитника и подзащитной на каждом судебном уровне. Это следует из приложенных документов.

Но и это еще не всё. Судьба-матушка подкинула сразу и второй такой случай в этом году по ст. 160 УК РФ в весьма крупном размере (что никак не ожидал). Ко мне обратился еще один гражданин, который знал меня с тех времен в отношениях с тем же свидетелем (а он бывший крупный организатор «игорки» на территории ряда субъектов Северо-Запада России). Расследование в МВД.

Узнал я о конфликте интересов (а свидетель уже и не свидетель, а заявитель о преступлении), вступив дело, при допросе подзащитного в качестве подозреваемого. Учитывая, что по первому случаю СУ СК РФ обратилось в адвокатскую палату с жалобой на то, что я сам не устранился (в палате воздержались от реагирования в связи с названным выше постановлением Пленума ВС РФ), я тут же написал следователю МВД полную информацию по отводу по предыдущему делу и о практике отмены приговоров, и попросил принять решение по моему участию, отметил, что это дело никак не связано с делами, где ранее оказывалась юридическая помощь.

Следователь долго думал, советовался с управлением и потом вынес постановление, оставив меня в деле. «Аккуратная» до сих пор помощь пошла сильнее и, видимо не без участия управления, позднее (через несколько месяцев) был произведен отвод. Но существенная и результативная помощь была уже оказана и через короткое время уголовное преследование и уголовное дело были прекращены за отсутствием состава преступления (даже нового адвоката не было).

Во втором случае конфликт интересов был конечно ближе к классике ст. 72 УПК РФ, чем в первом случае. Но в первом случае дело «сделано» и менять ничего никому «на районе» не хочется (хотя там всем ясно, что свалили все на завхоза, незаконно признав ее организатором преступления в игорном клубе, который действовал под прикрытием). Вроде как-то надеются, что возможно будет вот-вот амнистия и разойтись по мирному. Поэтому и тянут.

Во втором случае отвод сделали так: придумали и допросили работницу заявителя, которая сообщила (откуда ей то известно!), что я якобы знал об отношениях по ст. 160 УК РФ между конфликтующими бизнесменами, раз работал с ними. А раз «знал», вот тебе и ст. 72 УПК РФ. На редкость тупо и глупо, как-будто бы в бизнесе налево и направо так и делятся со всеми, не скрываясь, о своих делах, проектах и движении денег. Но, что только не делают деньги, любые показания!

Вот, что произошло со мной, а доводы о незаконности отвода в публикуемых документах ( о нарушениях там конечно же не всё!)

«Постановление следователя не выдерживает критики»

Н едавно «Улица» подробно рассказывала о том, какие события привели к отводу адвоката Ильи Дёмина. В начале января московский следователь МВД Денис Евтеев возбудил уголовное дело в отношении «неустановленных лиц». Их обвинили в организации незаконного отзыва исполнительных листов о взыскании задолженности c компании, акции которой принадлежали N – подзащитному Дёмина. Следствие считает, что право на задолженность было передано третьей организации, поэтому отзыв документов повлёк для неё ущерб в размере более миллиона рублей. Адвокат настаивал, что этот вопрос ранее уже был разрешён в арбитражном процессе: суды трёх инстанций установили, что никаких нарушений при отзыве исполнительных листов не было.

В апреле к N пришли с обыском, а затем увезли на допрос. В ходе следственного действия Евтеев представил «ответ» из Центробанка, который, по словам адвоката, просто не может существовать. Позже он получил этому подтверждение у ЦБ и пожаловался на возможную фальсификацию следствия. После этого, 12 июня, следователь отвёл защитника – он заявил, что «планирует» допросить его в качестве свидетеля о событиях предыдущего арбитражного процесса. Адвокат не смирился с отводом и подал жалобу в суд в порядке ст. 125 УПК.

Защитник сообщил суду, что следователь отвёл его «исходя из того, что имеет намерение вызвать» его на допрос. Но по Закону об адвокатуре участие защитника в качестве свидетеля по делу должно предшествовать отводу, а не наоборот, указал Дёмин. Однако он до сих пор не был вызван в качестве свидетеля и соответствующей повестки не получал. Кроме того, сначала нужно было получить санкцию суда на допрос адвоката, чего сотрудник МВД не сделал. Также Дёмин указал, что не участвовал в предыдущих арбитражных процессах: сведения, о которых следствие планирует его допросить, были получены им уже позже – в рамках оказания юридической помощи своему доверителю. Следовательно, они являются адвокатской тайной. Илья Дёмин связал свой отвод с активной позицией по делу и попросил суд признать отвод незаконным, отменив соответствующее постановление.

Комиссия по защите прав адвокатов АП Пермского края в своём заключении подтвердила, что Дёмин не может быть допрошен и следствие не имеет «даже формальных оснований для его отвода». Столичная палата по просьбе Дёмина оказала ему консультационную помощь. В АП Москвы о. «Оно абсурдно. Планирование допроса адвоката в неопределённой перспективе не может служить основанием для отвода», – заявил председатель комиссии по защите прав адвокатов АП Москвы Роберт Зиновьев.

Адвокат добивается отмены отвода от участия в деле, в котором она не выступала в роли защитника

Как стало известно «АГ», в начале декабря адвокат АП Владимирской области Юлия Чванова подала апелляционную жалобу на решение суда, который признал законным отвод ее от участия в уголовном деле, в котором она не являлась чьим-либо защитником.

Обстоятельства отвода

Как ранее писала «АГ», Юлия Чванова оказывает юридическую помощь осужденным И.К., С., В.К., Э., которые в 2021 г. подверглись психологическому и физическому насилию со стороны сотрудников СИЗО, а также со стороны других заключенных. Эти осужденные являются фигурантами уголовного дела по ч. 3 ст. 321 УК РФ по факту дезорганизации деятельности ИК № 15 ГУФСИН России по Иркутской области – всего по делу в качестве обвиняемых выступают 19 человек.

Вопрос-ответ

Согласно ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Так, согласно ч. 1 ст. 6.1 Кодекса профессиональной этики адвоката под доверителем понимается лицо, заключившее с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи, а также лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь на основании соглашения об оказании юридической помощи, заключенного иным лицом. Вместе с тем, согласно ст. 50 ГПК РФ суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях. Адвокат, назначенный судом в качестве представителя ответчика в случаях, предусмотренных настоящей статьей, вправе обжаловать судебные постановления по данному делу. В силу Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 г. № 23 «О судебном решении» адвокат, назначенный судом в качестве представителя ответчика на основании статьи 50 ГПК РФ, вправе обжаловать решение суда в кассационном (апелляционном) порядке и в порядке надзора, поскольку он имеет полномочия не по соглашению с ответчиком, а в силу закона и указанное право объективно необходимо для защиты прав ответчика, место жительства которого неизвестно. Глава 5 ГПК РФ, регулирующая представительство в суде, наделяет граждан правом вести свои дела в суде лично или через представителей, ими избранных. В соответствии со ст. 54 ГПК РФ представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом. Таким образом, право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием, однако дополнительные полномочия адвоката-представителя, указанные в ст. 54 ГПК РФ, должны быть специально оговорены в доверенности, выданной представляемым лицом. Адвокат не имеет прав на распоряжение предметом спора (признание иска, заключение мирового соглашения), которые ему не передавались, но не лишен процессуальных прав, позволяющих требовать в интересах ответчика проверки законности и обоснованности решения суда в кассационном порядке. Участвуя в судебном процессе по назначению суда в порядке ст. 50 ГПК РФ только по ордеру, адвокат — представитель ответчика, не имея возможности согласовать свою позицию с доверителем, поскольку его место жительства не известно, представляя интересы такого лица, должен руководствоваться положениями ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», а именно: честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы представляемого им лица всеми незапрещенными законодательством РФ средствами. В связи с чем, адвокат по назначению в порядке ст. 50 ГПК РФ, ознакомившись с материалами гражданского дела и не найдя в нем оснований для мотивированных и обоснованных возражений в судебном заседании, должен возражать против удовлетворения иска с указанием на то, что представить мотивированные возражения по делу проблематично в связи с невозможностью согласовать позицию с доверителем. Таким образом, оставление рассмотрения дела на усмотрение суда в принципе недопустимо поскольку в данном случае теряется весь смысл защиты прав граждан адвокатом, свидетельствует о том, что адвокат действует вопреки интересам доверителя, что умаляет авторитет адвокатуры в целом. Исходя из вышеизложенного, оставление адвокатом рассмотрения дела на усмотрение суда является нарушением права на защиту. Согласно ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат должен честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы представляемого им лица всеми незапрещенными законодательством РФ средствами. Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры, на международных стандартах и правилах адвокатской профессии, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности. Согласно ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат не вправе действовать вопреки законным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или находясь под воздействием давления извне. Согласно ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката нарушение адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и настоящего Кодекса, совершенное умышленно или по грубой неосторожности, влечет применение мер дисциплинарной ответственности, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре и настоящим Кодексом. Как сказано выше, оставление рассмотрения дела на усмотрение суда недопустимо, поскольку теряется весь смысл защиты прав граждан адвокатом. Избрание такой позиции свидетельствует о том, что адвокат действует вопреки интересам доверителя и умаляет авторитет адвокатуры в целом, что, естественно, может являться основанием для возбуждения дисциплинарного производства. Согласно ст. 233 ГПК РФ дело может быть рассмотрено в порядке заочного производства в случае неявки в судебное заседание ответчика, извещенного о времени и месте судебного заседания, не сообщившего об уважительных причинах неявки и не просившего о рассмотрении дела в его отсутствие. О рассмотрении дела в таком порядке суд выносит определение. Таким образом, условием рассмотрения дела в заочном порядке является извещение ответчика о времени и месте судебного заседания. Значение извещения ответчика отмечено практикой Верховного суда — Определение ВС РФ от 29.05.2018 № 18-КГ18-74, в котором указано, что в силу ч. 3 ст. 167 ГПК РФ суд вправе рассмотреть дело в случае неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле и извещённых о времени и месте судебного заседания, если ими не представлены сведения о причинах неявки или суд признает причины их неявки неуважительными. По смыслу данной нормы права разбирательство гражданского дела происходит в судебном заседании с обязательным извещением участвующих в деле лиц, при этом судебное заседание выступает не только в качестве процессуальной формы проведения судебного разбирательства, но и является гарантией соблюдения принципов гражданского процессуального права и процессуальных прав участвующих в деле лиц на данной стадии гражданского процесса. Однако без надлежащего извещения участников процесса о времени и месте проведения судебного разбирательства указанная функция судебного заседания не может быть выполнена. Отсюда вытекает необходимость неукоснительного соблюдения установленного гражданским процессуальным законодательством порядка извещения участвующих в деле лиц, причем в деле должны сохраняться необходимые доказательства, подтверждающие факт их надлежащего извещения. В соответствии с ч. 1 ст. 113 ГПК РФ лица, участвующие в деле, извещаются или вызываются в суд заказным письмом с уведомлением о вручении, судебной повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование судебного извещения или вызова и его вручение адресату. Согласно правовой позиции Европейского Суда по правам человека, изложенной в постановлении от 07.06.2007 по делу «Ларин и Ларина против России», какой бы способ (извещения сторон) ни был выбран, судебная повестка должна быть вручена лицам лично под расписку. В начале судебного заседания суд должен выяснить, была ли отсутствующая сторона вызвана в суд в соответствии с установленными законом нормами, и затем определить, есть ли необходимость в переносе судебного заседания. В любом случае, если сторона не была вызвана в суд в надлежащей форме, судебное заседание должно быть перенесено. Отсутствие сторон, условия их вызова в суд и причины их неявки должны быть указаны в судебном постановлении. Таким образом, независимо от того, какой из способов извещения участников судопроизводства избирается судом, любое используемое средство связи или доставки должно обеспечивать достоверную фиксацию переданного сообщения и факт его получения адресатом. В заключение необходимо отметить, что выбор заочного или очного вида судопроизводства является прерогативой суда, однако адвокат, вступивший в дело в порядке ст. 50 ГПК РФ и не обнаруживший в материалах дела надлежащего извещения доверителя способом, обеспечивающим достоверную фиксацию получения извещения адресатом, должен возражать против рассмотрения дела в заочном порядке в связи с отсутствием оснований для рассмотрения дела в таком процессуальном порядке. В случае вынесения решения вопреки интересам доверителя — лица, которому адвокат оказывает юридическую помощь по назначению суда, обжалование состоявшегося окончательного судебного акта является обязательным. Неисполнение этой обязанности является основанием для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. В целях освобождения от уплаты государственной пошлины адвокат должен обратиться в суд с соответствующим заявлением.

Рекомендации ФПА при вызове адвоката на допрос

Рекомендации о действиях адвоката в случае вызова для допроса в качестве свидетеля по инициативе стороны обвинения и суда по вопросам, связанным с участием в уголовном судопроизводстве «Утверждено» Решением Совета АП СК 21 февраля 2021 года 1. Общие положения 1.1. Допрос адвоката в качестве свидетеля по инициативе и в интересах доверителя.
В уголовном судопроизводстве допускается дача показаний адвокатом в соответствии с исключениями, установленными пунктом 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ (с учетом правовой позиции выраженной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108-О), т.е. по ходатайству адвоката и в интересах доверителя. Аналогичное исключение (по обстоятельствам оказания адвокатом иной, нежели участие в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, юридической помощи) предусмотрено и пунктом 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ. Вызов адвоката для допроса в данном случае является инициативой стороны защиты, отвечает её интересам, носит добровольный и согласованный характер, в том числе и относительно объема подлежащих разглашению конфиденциальных сведений. В связи с отсутствием де-факто риска нарушения адвокатской тайны нет необходимости в подробной регламентации действий адвоката, подлежащего допросу по инициативе стороны защиты. Также в данном случае нет необходимости настаивать на судебном порядке получения разрешения на проведение допроса адвоката на досудебной стадии, поскольку субъект адвокатской тайны (доверитель) не только дал согласие, но и заинтересован в доведении до органа расследования определенной информации.

Схожей позиции придерживается и Европейский Суд, неоднократно рассматривавший возможность допроса адвоката по инициативе и в интересах доверителя в аспекте справедливости судебного разбирательства. Возможность допроса адвоката для подтверждения заявления доверителя, например, относительно примененных в отношении него пыток, следует из Постановления ЕСПЧ по делу «Дмитрачков против Российской Федерации» от 16.09.2010. В другом решении (Постановление ЕСПЧ от 12.06.2012 «Грязнов против Российской Федерации») относительно возможности допроса адвоката для подтверждения заявления истца о жестоком обращении (в гражданском судопроизводства по требованию о возмещении государством причиненного в период уголовного преследования вреда) Европейский Суд отметил, что правило адвокатской тайны служит важной цели обеспечения конфиденциальности в отношениях адвоката и клиента и содействия полной откровенности с адвокатом, что позволяет последнему наилучшим образом оказывать юридическую помощь и осуществлять эффективное представительство. Эта привилегия служит интересам клиента и, следовательно, может быть востребована только клиентом, который может от нее отказаться. При вызове для допроса по инициативе или с одобрения доверителя конкретные условия дачи адвокатом показаний, в том числе и по объему разглашения конфиденциальной информации регламентированы достаточно ясно и не требуют дополнительных разъяснений. 1.2. Допрос адвоката в качестве свидетеля по инициативе суда или стороны обвинения. Действия адвоката в случае призвания к допросу по ходатайству стороны обвинения либо по инициативе суда (что, как правило, происходит вопреки воле доверителя) требуют подробной регламентации во избежание случаев необоснованного разглашения адвокатской тайны, воспрепятствования адвокатской деятельности, нарушения законных прав и интересов лица на защиту посредством избранного адвоката. Обращения адвокатов в адвокатскую палату за разъяснением связаны именно с такими ситуациями. На данный момент определены два исключительных случая призвания адвоката к свидетельству в отношении его доверителя по ходатайству обвинителя (решению следователя) либо инициативе суда об обстоятельствах, вытекающих из профессиональной деятельности адвоката. Согласно решениям Конституционного Суда РФ (Определения от 16 июля 2009 г. № 970-О-О и от 29 марта 2021 г. N 689-О, также с учетом Определения от 6 июня 2016 г. № 1232-О) данные случаи являются исключением из общего правила о запрете допроса адвоката об обстоятельствах оказания юридической помощи, поскольку находятся за рамками защищаемых адвокатской тайной ценностей. В отличие от дачи показаний по ходатайству стороны защиты, ожидаемые инициатором вызова на допрос, показания адвоката, как правило, не соответствуют интересам доверителя. Снятие Конституционным Судом РФ в данных исключительных случаях свидетельского иммунитета в части возможности задать соответствующие вопросы адвокату само по себе не означает безусловной обязанности адвоката отвечать на них. В то же время в случае последовательного признания привлекаемым к уголовной ответственности лицом вины в инкриминируемых деяниях дача показаний адвокатом в допустимом объеме и с согласия данного лица (и его защитника) соотносится с его позицией и доброй волей, а посему при отсутствии иных нарушений не образует дисциплинарный проступок. Наиболее сложной является ситуация, когда адвокат вызывается для допроса вопреки желанию доверителя (бывшего доверителя). Настоящие Рекомендации учитывают «Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности» (утв. решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 30.11.2009 (протокол N 3), с доп. от 28.09.2016 (протокол N 7) и касаются следующих проблемных вопросов: — общего алгоритма действий адвоката при вызове для допроса в качестве свидетеля по инициативе стороны обвинения и суда (пункт 2); — необходимости предварительного судебного контроля вызова адвоката для допроса на досудебной стадии (пункт 3); — особенностей действий участвующего в деле адвоката-защитника, вызванного для допроса, с учетом опасности необоснованного отвода (пункт 4); — соотношение права и обязанности адвоката дать показания в качестве свидетеля об обстоятельствах, связанных с оказанием юридической помощи в ситуациях, которые выведены названными решениями конституционного суда за рамки предмета адвокатской тайны (пункты 5, 6).
2. Алгоритм действий адвоката при вызове для допроса в качестве свидетеля по инициативе стороны обвинения и суда. Адвокат не должен являться для допроса без получения повестки. Получение повестки не только позволяет идентифицировать инициатора допроса, но и подтверждает то обстоятельство, что адвокат помимо воли вовлечен в данную сложную этическую ситуацию. Явка адвоката для допроса в качестве свидетеля не по повестке дискредитирует профессию адвоката и подрывает доверие к адвокатуре как независимому институту гражданского общества. После получения повестки адвокат вправе обратиться в Совет адвокатской палаты (далее — Совет) за разъяснением о дальнейших действиях. В обращении следует объективно и достоверно отразить обстоятельства, послужившие, по мнению адвоката, основанием для вызова на допрос, отношение доверителя (бывшего доверителя) к возможности допроса адвоката. До получения разъяснений Совета (в случае обращения) адвокату не рекомендуется являться к месту проведения допроса. При этом, необходимо уведомить об обращении в Совет инициатора допроса. В случае вручения повестки непосредственно перед производством допроса адвокату следует заявить об отложении процедуры допроса для совершения действий, неисполнение которых может повлечь для адвоката наступление дисциплинарной ответственности. В уведомлении (ходатайстве об отложении следственного действия) необходимо указать на следующее: Публично-правовой статус адвоката предполагает совершение им в определенных ситуациях определенных действий, неисполнение которых может повлечь для него негативные последствия, в том числе и в виде лишения статуса адвоката. В соответствии с подп.19 п.3 ст. 31 Закона об адвокатуре Совет адвокатской палаты дает разъяснение по запросу адвоката, оказавшегося в сложной этической ситуации. Согласно п. 4 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката (далее КПЭА) Совет не может отказать в таком разъяснении. Норма п.3 ст. 18 КПЭА дает гарантию, что адвокат не будет привлечен к дисциплинарной ответственности при выполнении предписаний Совета. Оценка соответствующих обстоятельств, изложенных в запросе адвоката, и составление ответа требует времени. Учитывая положение КПЭА об обязательности ответа Совета адвокатской палаты на запрос адвоката, принимая во внимание разумный срок ожидания такового, ходатайство об отложении следственного действия по причине ожидания ответа на запрос является обоснованным. Правовые позиции КС РФ, изложенные в ряде решений (Постановление от 17 декабря 2015 г. N 33-П, Определения от 21 октября 2008 г. N 673-О-О, от 8 ноября 2005 г. N 439-О, Определения от 11 апреля 2021 года № 863-О и № 1507-О от 06.06.2019 и др.) о приоритете в вопросах адвокатской тайны Закона об адвокатуре перед УПК РФ вследствие большего объема гарантий позволяют сделать вывод, что разрешение компетентным органом сомнения адвоката относительно его действий в сложной этической ситуации — профессиональная обязанность добросовестного адвоката. Сформированные в названных решениях Конституционного Суда РФ правовые позиции, в соответствии со статьями 6, 79, 80 и 87 ФКЗ «О Конституционном Суде Российс¬кой Федерации», являются общеобязательными и действуют не¬посредственно. По смыслу закона (ст.ст. 56, 113, 188 УПК РФ) уважительность причин неявки лица на допрос исключает применение мер процессуального принуждения для обеспечения явки (привод). Согласно ст. 9 УПК РФ в ходе уголовного судопроизводства не допускается принятие решений, унижающих честь и достоинство участников уголовного судопроизводства. Решение о приводе адвоката-свидетеля при описанных обстоятельствах исполнения им своих профессиональных обязанностей является необоснованным и посягает на честь и достоинство адвоката. Адвокат, который не был заблаговременно уведомлен о вызове для допроса в качестве свидетеля вправе просить об отложении данного следственного действия еще и для обеспечения возможности воспользоваться правом на юридическую помощь адвоката, предусмотренным подпунктом 6 пункта 4 ст. 56 УПК РФ и п. 5 ст. 189 УПК РФ, поскольку он не имел возможности пригласить адвоката ввиду отсутствия уведомления о вызове для допроса в качестве свидетеля. В случае необоснованного не рассмотрения следователем (дознавателем) ходатайства об отложении следственного действия (заявленного в соответствии с данным разъяснением), а равно в случае отказа в удовлетворении данного ходатайства адвокату (который не был уведомлен заблаговременно) следует покинуть место проведения процессуального действия, сообщить о произошедшем в адвокатскую палату и ждать соответствующих индивидуальных рекомендаций (здесь и далее имеются в виду разъяснения в соответствии с пунктом 19 части 3 ст. 31 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и ч.4 статьи 4 КПЭА). В случае если следователь (дознаватель) явно превышает свои полномочия, допускает злоупотребления со стороны иных присутствующих лиц, а именно допускает угрозы, препятствует свободе передвижения адвоката для принуждения к немедленному участию в процессуальном действии, а равно при наличии иных исключительных обстоятельств, адвокату следует, по возможности, зафиксировать данные обстоятельства с помощью доступных технических средств (средств аудио, фото, видео фиксации) и сообщить о нарушении своих прав по телефону доверия того или иного правоохранительного органа (органа расследования), сотрудником которого является следователь (дознаватель) либо дежурному прокурору. После прекращения вышеперечисленных обстоятельств нарушения своих прав адвокату следует незамедлительно обжаловать действия следователя (дознавателя) в установленном порядке (124, 125 УПК РФ или иным способом защиты нарушенного права в зависимости от конкретных обстоятельств) и сообщить о произошедшем в адвокатскую палату. 3. Вызов адвоката для допроса на досудебной стадии по инициативе обвинения возможен только на основании судебного решения. Одновременно с ходатайством об отложении следственного действия (пункт 2 Рекомендаций) адвокату следует уведомить следователя (дознавателя) о том, что согласно определениям Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2021 года № 863-О и № 1507-О от 06.06.2019 (основная и дополнительная жалобы граждан Зубкова Владимира Владимировича и Крупочкина Олега Владимировича на нарушение их конституционных прав положениями статей 38, 88, 113, 125 и части первой статьи 152 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации…), допрос адвоката возможен в исключительных случаях на основании судебного решения. Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 11 апреля 2021 года № 863-О констатировал, что в случае если допрос адвоката в качестве свидетеля возможен, то в соответствии с пунктом 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» указанное следственное действие, а равно и иные следственные действия в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускаются только на основании судебного решения. Указанная норма пользуется приоритетом как специально предназначенная для регулирования соответствующих отношений; для защиты прав и законных интересов отдельных категорий лиц она устанавливает дополнительные гарантии, обусловленные их особым правовым статусом. Исключением из правила об обязательности судебного решения, разрешающего допрос адвоката в качестве свидетеля является случай, когда доверитель (бывший доверитель и его новый адвокат) не возражает (в письменной форме) против допроса адвоката либо ходатайствуют о таковом, поскольку в этом случае сам субъект защиты конфиденциальных сведений (доверитель) заинтересован в разглашении определенной информации либо добровольно и сознательно соглашается с необходимостью такого разглашения. Свидетельский иммунитет адвоката как профессиональная привилегия служит интересам доверителя и, следовательно, может быть востребована только доверителем, который может от нее отказаться (см. подпункт 1.1. пункта 1 Рекомендаций). По смыслу закона указанный правовой режим в равной мере относится и к проведению опроса адвоката в рамках процедуры проверки сообщения о преступлении в соответствии со ст.ст. 144, 145 УПК РФ. 4. Действия адвоката, не прекратившего на момент вызова для допроса в качестве свидетеля, полномочия защитника в уголовном судопроизводстве.
Помимо предусмотренных пунктами 2-3 настоящих Рекомендаций действий, участвующий (на момент вызова для допроса) в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, адвокат должен заявить инициатору допроса о невозможности своего вызова для допроса в качестве свидетеля до разрешения вопроса о его отводе (в период досудебной подготовки — с учетом возможности обжалования в разумный срок), принятия отказа от данного адвоката либо прекращения оказания юридической помощи по иным основаниям.

Принудительный допрос в качестве свидетеля адвоката, вступившего в качестве защитника в уголовное дело, является незаконным и влечет нарушение права обвиняемого на защиту, исходя из следующего:

Запрет на вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, распространяется на обстоятельства любых событий безотносительно к тому, имели они место после или до того, как адвокат вступил в уголовное дело в качестве защитника обвиняемого, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката – судом или следователем.

«Защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля. Это правило не может препятствовать участию в уголовном деле избранного обвиняемым защитника, ранее не допрашивавшегося в ходе производства по делу, так как исключает возможность допроса последнего в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений» (Определение Конституционного Суда РФ от 06.07.2000 г. № 128-О, Определение Конституционного Суда РФ от 29.05.2007 г. № 516-О-О).

«Установленное пунктом 1 части первой статьи 72 УПК Российской Федерации правило, согласно которому защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля, закреплено федеральным законодателем исходя из недопустимости совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором он участвует. Кроме того, закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля, с тем чтобы искусственно создать юридические основания для его отвода» (Определение Конституционного Суда РФ от 9 ноября 2010 г. N 1573-О-О).

«…запрещение уголовно-процессуальным законом совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по тому же уголовному делу, является категорическим» (Определение Верховного Суда РФ от 08.02.2008 г. № 4-О08-5).

С учетом вышеуказанных позиций Конституционного и Верховного Судов очевидно, что запрет на допрос адвоката, участвующего в уголовном деле по обвинению доверителя в качестве защитника, связан с недопустимостью совмещения процессуальных функций. Лицо, ранее допрошенное по данному делу в качестве свидетеля, не может быть защитником (подпункт 1 пункта 1 ст. 72 УПК РФ). По аналогии и адвокат, вступивший в качестве защитника в уголовное дело (пункт 4 ст. 49), не должен быть допрошен в качестве свидетеля до прекращения исполнения обязанностей защитника. Иное понимание порождает порочную правоприменительную практику необоснованных отводов адвокатов-защитников лишь по факту вручения (направления) повестки или составления протокола допроса свидетеля, не содержащего показаний допрашиваемого лица.

Таким образом, участвующий в деле в качестве защитника адвокат (в случае получения повестки о вызове на допрос) должен заявить (в письменной форме) о невозможности его допроса в качестве свидетеля до прекращения исполнения обязанностей защитника (окончания или прекращения оказания юридической помощи в данном судопроизводстве).

В случае принятия необоснованного (по убеждению адвоката) процессуального решения о его отводе, адвокату необходимо обжаловать данное решение в установленном уголовно-процессуальным законом порядке (глава 16 УПК Российской Федерации). При этом следует разъяснить доверителю право подать самостоятельную жалобу на нарушение его права на защиту, оказав при этом необходимую юридическую помощь.

5. Допрос адвоката, прекратившего участие в уголовном судопроизводстве, по вопросам нарушения требований уголовно-процессуального закона в период досудебной подготовки.

Адвокат, прекративший участие в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, может быть вызван для допроса по ходатайству стороны обвинения (либо по инициативе суда) по вопросам соблюдения установленной законом процедуры процессуальных действий с участием доверителя в период досудебного судопроизводства в случае разрешения вопросов о допустимости доказательств. Показания, согласившегося быть допрошенным адвоката, касаются лишь вопроса допустимости доказательств и легитимности соответствующих процедур (например, процедуры предъявления обвинения) и сами по себе не уличают доверителя (бывшего) в совершении того или иного деяния, в котором он обвиняется.

В данном случае адвокат должен сам принимать решение (с учетом мнения бывшего доверителя и его защитника) о даче показаний в допустимых пределах либо об использовании свидетельского иммунитета.

В отсутствие достоверно выраженного согласия бывшего доверителя и его защитника на проведение допроса адвоката, наиболее разумным является обращение за индивидуальным разъяснением в Совет.

В случае невозможности обращения в Совет (получение повестки непосредственно перед допросом) необходимо исходить из презумпции запрета разглашения сведений об обстоятельствах оказания юридической помощи и следовать Рекомендациям (пункты 2-3) о праве на отложение процессуального действия и о необходимости судебного решения, разрешающего допрос адвоката в качестве свидетеля.

Изложенная в настоящем пункте рекомендация основана на следующих положениях:

Нарушения требований уголовно-процессуального закона, которые должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда не могут рассматриваться в качестве адвокатской тайны (Определение Конституционного Суда РФ от 16.07.2009 г. № 970-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 23.09.2010 г. № 1147-О-О).

Из правовой позиции Конституционного Суда следует, что суд вправе задавать вопросы адвокату на предмет соблюдения предусмотренных законом гарантий при проведении процессуальных действий с его участием. Необходимость в получении подобного рода информации возникает, как правило, при рассмотрении вопросов о допустимости доказательств не по инициативе стороны защиты.

В этом смысле показания адвоката, согласившегося их дать, отвечают критериям допустимости доказательств. Собственно, вопрос о допустимости доказательства и составлял предмет рассмотрения Конституционного Суда. Корреспондирующая праву суда задавать вопросы, обязанность адвоката отвечать на них, не рассматривалась. Гарантии независимости адвоката при осуществлении своей профессиональной деятельности, институт адвокатской тайны, являются основополагающими аспектами гарантированного Конституцией права на квалифицированную юридическую помощь, а возможность не свидетельствовать против самого себя и не быть принуждаемым к даче таких показаний является неотъемлемым правом каждого человека.

Соответственно в данном случае адвокат, исходя из профессионального и общегражданского свидетельского иммунитета, предусмотренного ст. 51 Конституции РФ (поскольку в зависимости от содержания данные адвокатом показания могут быть впоследствии использованы против него в дисциплинарном либо ином производстве) вправе не давать показания, сделав соответствующее заявление о невозможности дачи показаний.

Это не исключает выбора адвоката с учетом конкретных обстоятельств (например, необходимость защиты от оговора в совершении преступления, дисциплинарного проступка) в пользу дачи показаний в объеме, необходимом для своей защиты от выдвинутых против него подсудимым обвинений в нарушении профессионального долга.

Само по себе согласие адвоката дать показания в подобной ситуации не образует дисциплинарного проступка. В данном случае признается право адвоката, фактически публично обвиненного бывшим доверителем в нарушении профессиональной этики, воспользоваться исключением из общего правила о запрете на разглашение профессиональной тайны с учетом расширительного толкования п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката. В этом случае адвокат защищает свою позицию в споре с доверителем относительно надлежащего исполнения профессиональных обязанностей.

Согласившийся в такой ситуации дать показания, адвокат должен отвечать лишь на вопросы, касающиеся законности проведения процессуальных действий с участием адвоката (присутствие при проведении процессуального действия, действительность подписи адвоката, время проведения процессуального действия, вопросы подтверждения полномочий и т.п.). Отвечать на вопросы о содержании следственных действий, бесед с доверителем, а также разглашать иные конфиденциальные сведения, ставшие известными адвокату в связи с оказанием юридической помощи, недопустимо в любом случае.

6. Допрос адвоката, свидетеля (очевидца) возможно противоправных действий доверителя, произошедших в период участия адвоката в качестве защитника в уголовном производстве.

Адвокат — очевидец совершения его доверителем в период осуществления защиты противоправных действий, не связанных с текущим судопроизводством (в котором он принимает или принимал участие в качестве защитника), может быть вызван для допроса в качестве свидетеля в случае возбуждения нового (не связанного с тем, где он является или являлся защитником) уголовного судопроизводства в отношении доверителя в связи с указанными событиями.

В данном случае адвокат не вправе давать показания без согласия доверителя и его защитника. Такой вывод обусловлен следующим:

Сама возможность призвания адвоката к даче показаний, фактически уличающих доверителя в совершении преступного деяния следует из правовых позиций Конституционного Суда.

Адвокатская тайна не распространяется на материалы, которые могут свидетельствовать о наличии в отношениях между адвокатом и его доверителем (или в связи с этими отношениями) признаков преступления, в том числе преступлений против правосудия, на орудия и предметы преступления (Постановление Конституционного Суда РФ от 17.12.2015 г. № 33-П).

Правовая позиция, изложенная в Определение КС от 29 марта 2016 г. N 689-О, касается обстоятельств возможного вызова на допрос адвоката в связи с противоправными деяниями доверителя, не связанными с тем уголовным делом, в котором адвокат является защитником.

В отличие от призвания адвоката к свидетельству по процедурным моментам (пункт 5 Рекомендаций), в данной ситуации адвокату предлагается дать свидетельские показания, в том числе, о событии деяния, причастности лица к его совершению и других обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Таким образом, ожидаемые инициатором вызова на допрос показания адвоката в этом случае прямо уличают доверителя в совершении преступления и могут быть положены в основу обвинительного приговора как доказательства по существу обвинения.

С учетом названных обстоятельств адвокат может дать показания только при согласии доверителя и его защитника (в письменной форме), поскольку показания против доверителя, хоть и в «параллельном» деле, подрывают сами устои доверительности. В этой связи необходимо ориентироваться также и на разъяснения Комиссии ФПА РФ «По вопросу предания адвокатом огласке сведений о преступлениях или иных правонарушениях». В решении Совета ФПА от 28 июня 2021 года даны разъяснения по ситуации, когда адвокат при осуществлении своей профессиональной деятельности невольно становится свидетелем противоправного деяния, о котором еще не стало известно правоохранительному органу, а без инициативы адвоката возможно и не станет известно. Рассматриваемый же в определении КС РФ от 29 марта 2021 г. N 689-О, касается допроса адвоката по инициативе следствия по обстоятельствам уже выявленного противоправного деяния. Однако цепь логических рассуждений о подрыве доверия к адвокату, приведенная в указанном разъяснении Совета, применима и к ситуации, когда адвокат без согласия доверителя (бывшего доверителя) даст свидетельские показания против него.

В равной мере это относится и к ситуации, когда показания адвоката являются ключевыми (например, он был единственным очевидцем деяния, совершенного его доверителем). Только доверитель (бывший доверитель) своим осознанным решением вправе разрешить адвокату свидетельствовать об уличающих его (доверителя) обстоятельствах.

Такой вывод обусловлен следующим:

Невозможно привлечь к ответственности за использование свидетельского иммунитета лицо, обладающее необходимой следствию информацией в отношении себя или близкого родственника (ч.1 ст. 51 Конституции РФ), даже если эта информация эксклюзивна. Совершение преступления (т.е. деяния, явно выходящего за рамки частной и семейной жизни) одним близким родственником в присутствии другого близкого родственника и даже в его отношении не препятствует последнему воспользоваться правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ. Степень доверительности отношений адвоката и его клиента в вопросах, связанных с оказанием юридической помощи, ожидания общества в связи с этим от института адвокатуры, сродни степени доверия и ожиданиям от отношений между близкими людьми (естественно в данном случае лишь по вопросам, вытекающим из профессиональной деятельности адвоката). Нельзя приносить в жертву право адвоката не свидетельствовать против своего доверителя (бывшего доверителя) лишь потому, что не хватает «качественных» доказательств против него.

Изложенное созвучно позиции, высказанной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 20 февраля 1996 г. № 5-П: «Положение статьи 51 (часть 1) Конституции Российской Федерации в соотнесении со статьями 23, 24, 45, 46 и 52 Конституции Российской Федерации означает недопустимость любой формы принуждения к свидетельству против самого себя или своих близких. Из неотъемлемого права каждого человека на защиту себя и своих близких, права каждого человека не свидетельствовать против самого себя и не быть принуждаемым к даче таких показаний вытекает, что как в ч. 1, так и в ч. 2 ст. 51 Конституции РФ в число лиц, которые освобождаются от обязанности давать свидетельские показания, включаются те, кто обладает доверительной информацией, будь то в силу родственных связей или по роду своей профессиональной деятельности (адвокат, священник и т. д.) /……/ Распространение такой информации в форме свидетельских показаний по существу означает, что лицо, сообщившее (доверившее) ее, ставится в положение, когда оно фактически (посредством доверителя) свидетельствует против самого себя».

В связи с этим также необходимо отметить, что согласно определению Конституционного суда РФ от 06.03.2003 № 108-О по жалобе Цицкишвили Г.В., процедура привлечения адвоката (лица, обладающего свидетельским иммунитетом) к даче свидетельских показаний предполагает не только инициативное согласие доверителя (бывшего) и его защитника, но и согласие самого адвоката, подлежащего допросу. В определении КС РФ от 29 марта 2021 г. N 689-О, а равно и в других решениях Конституционного Суда, ограничивающих свидетельский иммунитет адвоката и допускающих возможность допроса адвоката в качестве свидетеля не только по инициативе стороны защиты, вопрос о необходимости согласия адвоката не нашел отражения.

Однако, исходя из принципа состязательности уголовного процесса и учитывая, что в обоих случаях необходимость ограничения свидетельского иммунитета обусловлена аналогичными интересами (правосудия, общественной безопасности, необходимости соблюдения прав и законных интересов заинтересованных участников уголовного судопроизводства), согласие (подлежащего допросу) адвоката дать показания является необходимым элементом процедуры призвания к допросу вне зависимости от его инициатора.

Порядок назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве

Утвержден Решением Совета ФПА РФ

от 15 марта 2021 г. (протокол № 4),

с изм. от 18 ноября 2021 г. (протокол № 19),

в редакции изменений от 18 февраля 2021 г. (протокол № 21),

вступающих в силу с 1 марта 2021 г.

Раздел 1. Общие положения

1.1. Правовой основой участия адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда являются:

1) Конституция Российской Федерации, принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.;

2) Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (далее – УПК РФ);

3) Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»;

4) Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. (далее – КПЭА);

5) настоящий Порядок назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве и правила адвокатских палат субъектов Российской Федерации по исполнению настоящего Порядка (далее – Региональные правила).

1.2. В целях настоящего Порядка под «адвокатской палатой», наряду со значением данного термина, содержащегося в пункте 1 статьи 29 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», понимаются представители совета адвокатской палаты, кураторы, координаторы, специалисты центров субсидированной юридической помощи, операторы call-центра и иные лица, обеспечивающие деятельность адвокатской палаты по организации участия адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве (далее – представители адвокатской палаты).

Раздел 2. Пределы действия настоящего Порядка и Региональных правил

2.1. Порядок назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве определяется Советом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации (далее – ФПА РФ) в соответствии с частью 3 статьи 50 УПК РФ, подпунктом 3.1 пункта 3 статьи 37 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

В целях организации исполнения настоящего Порядка советы адвокатских палат субъектов Российской Федерации в пределах своих полномочий, предусмотренных подпунктом 5 пункта 3 статьи 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», принимают Региональные правила с учетом региональных особенностей.

2.2. Настоящий Порядок и Региональные правила определяют права и обязанности адвокатских палат субъектов Российской Федерации (далее – адвокатские палаты), представителей адвокатских палат и адвокатов, возникающие с момента обращения дознавателя, следователя или суда в адвокатскую палату (к представителям адвокатской палаты) в рамках принятия ими мер по назначению защитника в уголовном судопроизводстве в соответствии с частями 3, 4 статьи 50 УПК РФ до момента вступления адвоката в уголовное дело в качестве защитника в соответствии с частью 4 статьи 49 УПК РФ.

2.3. Настоящий Порядок применяется на всей территории Российской Федерации независимо от места назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве.

Региональные правила, принятые адвокатской палатой субъекта Российской Федерации, применяются на территории данного субъекта Российской Федерации.

2.4. Настоящий Порядок распространяется на случаи назначения адвоката:

1) в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (части 3, 4 статьи 50 УПК РФ);

2) в качестве защитника лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ, с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы указанного лица (пункт 6 части 3 статьи 49 УПК РФ);

3) в качестве представителя несовершеннолетнего потерпевшего, не достигшего возраста шестнадцати лет, в отношении которого совершено преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего (часть 2.1 статьи 45 УПК РФ);

4) в иных случаях, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством.

Раздел 3. Основные принципы назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве

3.1. Принцип независимости адвокатуры

, который применительно к назначению адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве означает исключение какого-либо влияния органов дознания, органов предварительного следствия, суда, иных органов и лиц на распределение требований о назначении защитника между конкретными адвокатами.

3.2. Принцип равноправия адвокатов

, который в целях настоящего Порядка означает право равного доступа адвокатов к участию в оказании юридической помощи в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда независимо от избранной ими формы адвокатского образования и принадлежности к конкретному адвокатскому образованию.

3.3. Принцип территориальности

, который применительно к назначению адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве означает запрет на участие в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда на территории одного субъекта Российской Федерации для адвокатов, сведения о которых внесены в реестр адвокатов другого субъекта Российской Федерации.

Исключение в применении данного принципа допускается:

1) для случаев производства процессуальных действий и судебных заседаний на территории одного субъекта Российской Федерации по уголовным делам, находящимся в производстве органов дознания, органов предварительного следствия и судов другого субъекта Российской Федерации или органов предварительного расследования межрегионального или федерального уровня [1] (с учетом приоритетности принципа непрерывности защиты);

2) для труднодоступных и малонаселенных районов страны на основании совместного решения соответствующих адвокатских палат субъектов Российской Федерации;

3) в случае участия адвокатов в уголовном судопроизводстве по делам о преступлениях, совершенных на территории иностранного государства, находящимся в соответствии с международными договорами Российской Федерации в производстве российских органов дознания, органов предварительного следствия и судов, на основании соответствующих решений Совета Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации.

3.4. Принцип непрерывности защиты

, который применительно к назначению адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве означает участие одного и того же адвоката в уголовном деле с момента назначения до полного исполнения принятых им на себя обязательств, за исключением случаев, предусмотренных законодательством, настоящим Порядком и Региональными правилами.

3.5. Принцип централизации и информатизации

, который применительно к назначению адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве означает централизованное назначение адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве с использованием автоматизированной информационной системы, исключающей влияние любых заинтересованных лиц на распределение поручений между адвокатами [2].

Раздел 4. Уведомление о назначении защитника

4.1. В рамках принятия мер по назначению защитника, предусмотренных статьей 50 УПК РФ, дознаватель, следователь или суд принимают решение, обеспечивающее реализацию права на защиту подозреваемого, обвиняемого, подсудимого в уголовном судопроизводстве и влекущее возникновение расходных обязательств государства по выплате вознаграждения адвокату и возмещению иных процессуальных издержек.

О принятом решении дознаватель, следователь или суд уведомляют адвокатскую палату (представителей адвокатской палаты) с целью назначения в качестве защитника по уголовному делу того адвоката, которому адвокатская палата (представители адвокатской палаты) поручит участие в данном уголовном деле.

После вступления адвоката в уголовное дело в качестве защитника дальнейшее его извещение о датах, времени и месте производства процессуальных действий или судебных заседаний осуществляется дознавателем, следователем и судом в соответствии с УПК РФ и не регулируется настоящим Порядком и Региональными правилами.

4.2. Уведомление адвокатской палаты (представителей адвокатской палаты) дознавателем, следователем или судом о принятом решении о назначении защитника по уголовному делу (далее – уведомление о назначении защитника) осуществляется в одной из следующих форм:

1) в письменной (постановление о назначении адвоката в качестве защитника, заявка, запрос и др.);

2) в устной (при использовании телефонной связи);

3) в электронной (при использовании интернет-канала).

4.3. В целях обеспечения своевременного назначения защитника необходимы:

1) сведения для оформления ордера, по предъявлении которого адвокат в соответствии с частью 4 статьи 49 УПК РФ вступает в уголовное дело в качестве защитника (отсутствие указанных сведений влечет невозможность назначения конкретного адвоката в качестве защитника по причине невозможности выдачи ордера [3]):

– дата, с которой требуется назначение защитника;

– фамилия, имя, отчество (при наличии) физического лица, которому назначается защитник (в случае если фамилия, имя, отчество данного лица не установлены, указывается «личность не установлена»);

– стадия рассмотрения дела (дознание, предварительное следствие, рассмотрение дела в суде с указанием инстанции);

– наименование органа дознания, органа предварительного следствия или суда;

2) сведения, способствующие своевременной явке адвоката к месту проведения процессуальных действий или судебного заседания:

– время, к которому вызывается адвокат;

– адрес, по которому вызывается адвокат (с указанием номера кабинета);

– должность, а также фамилия, имя, отчество (при наличии) дознавателя, следователя или судьи;

– номер контактного телефона дознавателя, следователя или суда для информирования о назначении и согласования организационных вопросов с адвокатом.

В случае если органы дознания, органы предварительного следствия или суды по согласованию с адвокатской палатой определили единый канал связи (например, номер контактного телефона), обеспечивающий подтверждение полномочий на принятие мер по назначению защитника, а также обмен информацией между должностным лицом и адвокатом, то должность, фамилия, имя, отчество (при наличии) дознавателя, следователя или судьи при уведомлении о назначении защитника могут не указываться.

4.4. При уведомлении адвокатской палаты (представителей адвокатской палаты) о назначении защитника дознаватель, следователь или суд могут указать следующие сведения, способствующие более эффективному назначению защитника (включая сокращение сроков назначения):

1) квалификацию вменяемого в вину преступления;

2) фамилию, имя, отчество (при наличии) адвоката, который ранее участвовал в данном уголовном деле;

3) иную информацию, предлагаемую Региональными правилами с учетом избранного в субъекте Российской Федерации способа распределения поручений о назначении защитника и сложившейся практики взаимодействия между адвокатской палатой и органами дознания, органами предварительного следствия и судов, в том числе:

– указание на срочность назначения защитника в связи с необходимостью его участия в неотложных следственных действиях и иными случаями, не терпящими отлагательства;

– дату рождения лица, которому назначается защитник;

– текущий номер уголовного дела (текущий номер по книге учета сообщений о преступлениях), а также ранее присвоенные номера уголовного дела (номера по книге учета сообщений о преступлениях);

– наличие в материалах дела сведений, составляющих государственную тайну;

– рассмотрение дела судом с участием присяжных заседателей;

– график процессуальных действий или судебных заседаний и другие сведения.

Отсутствие каких-либо сведений из приведенного перечня не является основанием для отказа в назначении адвоката в качестве защитника, однако при наличии обстоятельств, исключающих или препятствующих участию адвоката в уголовном деле, может повлечь невозможность его вступления в дело.

4.5. Уведомление о назначении защитника осуществляется в сроки, предусмотренные УПК РФ для извещения защитника о месте, дате и времени процессуального действия или судебного заседания.

В иных случаях уведомление о назначении защитника рекомендуется осуществлять в разумный срок, в том числе:

– заблаговременно [4], если процессуальное действие или судебное заседание запланировано заранее;

– незамедлительно, если защитник требуется для участия в производстве неотложных следственных действий и в иных случаях, не терпящих отлагательства.

Раздел 5. Процесс назначения адвоката в качестве защитника

Процесс назначения адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве состоит из следующих этапов, влияющих на время прибытия адвоката для участия в процессуальном действии или судебном заседании:

1) получение адвокатской палатой (представителями адвокатской палаты) уведомления о назначении защитника в уголовном деле;

2) внесение поступившей информации в документацию адвокатской палаты (представителей адвокатской палаты), в том числе в базу данных информационной системы автоматизированного распределения поручений о назначении защитника;

3) распределение поручений между конкретными адвокатами, которое включает в себя:

а) направление поступившей информации адвокату (адвокатам) по используемым в адвокатской палате каналам связи с адвокатами;

б) принятие адвокатом решения о возможности или невозможности его участия в данном уголовном деле, которое не должно превышать 15 минут (при принятии решения адвокату следует учитывать указанные в уведомлении дату и время, занятость по иным делам, находящимся в его производстве, а также предполагаемое разумное время на прибытие к месту проведения процессуального действия или судебного заседания);

в) получение ответа от адвокатов о возможности или невозможности участия в данном уголовном деле, при этом:

– при наличии положительного ответа адвокатская палата (представитель адвокатской палаты) поручает конкретному адвокату участие в данном уголовном деле в качестве защитника по назначению;

– при наличии отрицательных ответов или отсутствии ответа в течение установленного Региональными правилами времени распределение поручения повторяется до момента принятия поручения каким-либо адвокатом;

4) информирование дознавателя, следователя или суда адвокатом, которому адвокатской палатой распределено поручение о назначении защитника, в разумный срок (а при необходимости – незамедлительно) о принятом им поручении;

5) явка адвоката для участия в уголовном судопроизводстве в установленное время с учетом территориальной удаленности, транспортной доступности, возможности отнесения транспортных расходов к процессуальным издержкам и иных условий и обстоятельств, влияющих на время прибытия адвоката;

6) выявление адвокатом обстоятельств, исключающих или препятствующих его участию в производстве по данному уголовному делу в качестве защитника, по результатам которого:

а) при отсутствии указанных обстоятельств – вступление адвоката в уголовное дело в качестве защитника;

б) при наличии указанных обстоятельств, которые могут повлечь необходимость повторного распределения поручения иным адвокатам и не были сообщены дознавателем, следователем или судом при уведомлении адвокатской палаты (представителей адвокатской палаты) о назначении защитника по данному уголовному делу:

– в случае выявления обстоятельств, исключающих участие адвоката в производстве по данному уголовному делу в качестве защитника на основании статьи 72 УПК РФ, – принятие адвокатом мер по незамедлительному информированию об этом дознавателя, следователя или суда, а также адвокатской палаты (представителя адвокатской палаты) для распределения данного поручения другому адвокату;

– в случае выявления обстоятельств, препятствующих участию адвоката в производстве по данному уголовному делу в качестве защитника на основании пункта 3 статьи 10 КПЭА и положений иных актов, указанных в пункте 10.1 настоящего Порядка, – принятие адвокатом мер по незамедлительному согласованию организационных вопросов участия адвоката в данном уголовном деле с дознавателем, следователем или судом в целях устранения выявленных препятствий, а при невозможности этого – принятие адвокатом мер по незамедлительному информированию адвокатской палаты (представителей адвокатской палаты) для распределения данного поручения другому адвокату.

Раздел 6. Способы приема уведомлений о назначении защитника

6.1. Адвокатская палата обеспечивает прием уведомлений о назначении защитника следующими способами:

1) передача сведений, предусмотренных пунктами 4.3–4.4 настоящего Порядка, по номерам телефонов адвокатской палаты (представителей адвокатской палаты), которые определены адвокатской палатой для этих целей, в том числе с возможностью ведения аудиозаписи телефонных переговоров (если это предусмотрено Региональными правилами);

2) передача сведений, предусмотренных пунктами 4.3–4.4 настоящего Порядка, посредством заполнения специальной формы на сайте адвокатской палаты в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», который используется для этих целей, или в личном кабинете уполномоченного лица в подсистеме автоматизированного распределения между адвокатами поручений на защиту по назначению Комплексной информационной системы адвокатуры России (подсистема АРПН КИС АР) на специальном интернет-портале Федеральной палаты адвокатов РФ и/или посредством специально разработанного мобильного приложения.[5]

6.2. По согласованию между адвокатской палатой и соответствующими органами дознания, органами предварительного следствия и судами допускается использование операторов почтовой связи, электронной почты и иных способов приема уведомлений о назначении защитника.

Раздел 7. Время приема уведомлений и распределения поручений между адвокатами

7.1. В случае использования для приема уведомлений о назначении защитника телефонной связи:

1) при необходимости участия защитника в запланированных процессуальных действиях и судебных заседаниях уведомления принимаются и поручения распределяются в рабочее время адвокатской палаты (представителей адвокатской палаты), установленное соответствующим решением адвокатской палаты или Региональными правилами (с учетом 8-часового рабочего дня при 40-часовой рабочей неделе, включая перерывы для отдыха и питания, а также выходных и нерабочих праздничных дней);

2) при необходимости участия защитника в неотложных следственных действиях и в иных случаях, не терпящих отлагательства, – уведомления принимаются и поручения распределяются в круглосуточном режиме;

3) при необходимости участия защитника в запланированных процессуальных действиях и судебных заседаниях в нерабочее время, а также в выходные и нерабочие праздничные дни, уведомления принимаются и поручения распределяются в режиме, установленном для случаев, не терпящих отлагательства.

7.2. В случае использования для приема уведомлений о назначении защитника специальной формы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и/или мобильного приложения уведомления принимаются круглосуточно, а поручения распределяются:

1) при необходимости участия защитника в запланированных процессуальных действиях и судебных заседаниях – в рабочее время адвокатской палаты (представителей адвокатской палаты), установленное соответствующим решением адвокатской палаты или Региональными правилами (с учетом 8-часового рабочего дня при 40-часовой рабочей неделе, включая перерывы для отдыха и питания, а также выходных и нерабочих праздничных дней);

2) при необходимости участия защитника в неотложных следственных действиях и в иных случаях, не терпящих отлагательства, – в круглосуточном режиме;

3) при необходимости участия защитника в запланированных процессуальных действиях и судебных заседаниях в нерабочее время, а также в выходные и нерабочие праздничные дни – в режиме, установленном для случаев, не терпящих отлагательства.

Раздел 8. Защита информации

8.1. Защита информации, связанной с назначением адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, при ее приеме и обработке в адвокатской палате обеспечивается:

1) в отношении сведений, содержащих адвокатскую тайну, – адвокатами, помощниками и стажерами адвокатов, сотрудниками адвокатских образований, сотрудниками адвокатской палаты и иными лицами, привлеченными к осуществлению приема и обработки данной информации, в соответствии с пунктом 1 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (включая подписку о неразглашении адвокатской тайны);

2) в отношении тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи – операторами связи в соответствии со статьей 63 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»;

3) в отношении сведений, передаваемых с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» – протоколом защиты интернет-канала, используемого для приема-передачи информации, содержащейся в уведомлении о назначении защитника, от несанкционированного стороннего доступа https (Hyper Text Transfer Protocol Secure);

4) соответствием применяемых информационных систем автоматизированного распределения требований о назначении защитника законодательным требованиям.

8.2. Информация, независимо от формы ее хранения (на бумажных носителях или в электронном виде), должна содержаться и обрабатываться адвокатской палатой таким образом, чтобы исключить возможность незаконного или несанкционированного доступа к ней посторонних лиц.

Раздел 9. Региональные особенности распределения поручений о назначении защитника между адвокатами

9.1. При распределении поручений о назначении защитника между конкретными адвокатами совет адвокатской палаты учитывает следующие региональные особенности:

1) количество адвокатов, участвующих в уголовном судопроизводстве по назначению, применительно к административно-территориальному делению соответствующего субъекта Российской Федерации (районы субъекта РФ, города, внутригородские районы и округа города, сельские населенные пункты и т.п.);

2) территориальная удаленность от места нахождения органов дознания, органов предварительного следствия и судов;

3) транспортная доступность до места нахождения органов дознания, органов предварительного следствия и судов при условии возможности отнесения транспортных расходов адвокатов к процессуальным издержкам;

4) иные факторы, влияющие на распределение требований о назначении защитника между конкретными адвокатами или на время прибытия адвоката для вступления в уголовное судопроизводство (в целях обеспечения положений статьи 6.1 УПК РФ о разумном сроке судопроизводства).

9.2. В период внедрения на территории соответствующего субъекта РФ автоматизированной информационной системы советы адвокатских палат вправе распределять поручения на защиту по назначению между конкретными адвокатами:

1) на основании графиков дежурств адвокатов;

2) с помощью представителей советов адвокатских палат, кураторов, координаторов, специалистов центров субсидированной юридической помощи и др.;

3) с помощью информационных систем автоматизированного распределения поручений о назначении защитника (в том числе через call-центры, web-приложения, мобильные приложения и другие каналы приема информации).

С учетом региональных особенностей на территории субъекта Российской Федерации могут одновременно использоваться различные способы распределения поручений на защиту по назначению.

9.3. Совет адвокатской палаты:

1) организует работу по надлежащему выполнению настоящего Порядка и Региональных правил в адвокатской палате, представителями адвокатской палаты и адвокатами (включая определение механизма разрешения нештатных ситуаций, которые могут возникнуть в процессе назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве);

2) ведет учет поступивших и обработанных требований о назначении защитника по форме, утвержденной решением Совета ФПА РФ;

3) обеспечивает хранение информации, относящейся к организации оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению.

Раздел 10. Обязанности адвоката, которому распределено поручение о назначении защитника

10.1. Участие адвокатов в уголовном судопроизводстве регулируется актами, указанными в пункте 1.1 настоящего Порядка, а также:

1) Стандартом осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве, принятым VIII Всероссийским съездом адвокатов 20 апреля 2021 г., и иными решениями Всероссийского съезда адвокатов;

2) решениями Совета ФПА РФ, принятыми в пределах их компетенции;

3) разъяснениями Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам;

4) решениями советов адвокатских палат субъектов Российской Федерации, включая разъяснения по поводу возможных действий адвокатов в сложной ситуации, касающейся соблюдения этических норм.

Участвуя в уголовном судопроизводстве в качестве защитников, адвокаты также должны учитывать определения Конституционного Суда Российской Федерации и постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации в сфере применения норм УПК РФ.

10.2. Адвокат, которому адвокатской палатой распределено поручение о назначении защитника, обязан:

1) принять меры по информированию в разумный срок (а при необходимости – незамедлительно) дознавателя, следователя или судьи о принятом поручении в целях согласования организационных и иных вопросов;

2) прибыть к месту проведения процессуального действия или судебного заседания в установленное время (с учетом территориальной удаленности, транспортной доступности, возможности отнесения транспортных расходов к процессуальным издержкам и иных условий и обстоятельств, влияющих на время прибытия адвоката);

3) убедиться в отсутствии обстоятельств, исключающих или препятствующих его участию в производстве по данному уголовному делу в качестве защитника, и вступить в уголовное дело в качестве защитника (при этом в случае выявления подобных обстоятельств адвокату следует действовать в соответствии с подпунктом «б» пункта 6 раздела 5 настоящего Порядка);

4) вести учет и отчетность, установленные соответствующим решением адвокатской палаты или Региональными правилами.

Раздел 11. Информирование о Порядке и Региональных правилах

11.1. ФПА РФ как организация, уполномоченная в соответствии со статьей 50 УПК РФ, подпунктом 3.1 пункта 3 статьи 37 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» определять порядок назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве:

1) осуществляет опубликование настоящего Порядка на официальном сайте ФПА РФ в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и в официальном печатном издании ФПА РФ «Вестник ФПА РФ» [6];

2) направляет настоящий Порядок в Министерство юстиции Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации, Следственный комитет Российской Федерации, Министерство внутренних дел Российской Федерации, Федеральную службу безопасности Российской Федерации и иным федеральным министерствам и службам, подведомственные органы которых осуществляют назначение адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве.

11.2. Советы адвокатских палат в соответствии с подпунктом 5 пункта 3 статьи 31 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» доводят настоящий Порядок и Региональные правила (в том числе информацию об используемых способах приема уведомлений о назначении защитника, о представителях адвокатской палаты и их контактных данных и др.) до сведения органов дознания, органов предварительного следствия и судов, осуществляющих деятельность на территории соответствующих субъектов Российской Федерации, а также до адвокатов, сведения о которых внесены в реестр адвокатов соответствующего субъекта Российской Федерации.

Раздел 12. Контроль исполнения настоящего Порядка

Контроль исполнения настоящего Порядка и Региональных правил осуществляется Советом ФПА РФ и советами адвокатских палат в пределах их компетенции.

В случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) требований настоящего Порядка применяются меры ответственности, предусмотренные действующим законодательством.

Раздел 13. Переходные положения

13.1. Настоящий Порядок вступает в силу с даты его утверждения Советом ФПА РФ.

Со дня вступления в силу настоящего Порядка признается утратившим силу «Порядок назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве», утвержденный решением Совета ФПА РФ от 5 октября 2021 г. (Протокол № 5).

13.2. В целях приведения действующих Региональных правил в соответствие с настоящим Порядком устанавливается переходный период сроком до 1 марта 2022 года, в течение которого осуществляется согласование Региональных правил Советом ФПА РФ в части соответствия отдельных положений Региональных правил положениям указанного Порядка.

В период внедрения на территории соответствующего субъекта РФ автоматизированной информационной системы и до согласования Советом ФПА РФ действующие Региональные правила применяются в части, не противоречащей настоящему Порядку.

[1] Например, Следственное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации, Главное следственное управление и Управление по расследованию особо важных дел Следственного комитета Российской Федерации, Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации.

[2] Настоящий принцип действует в адвокатских палатах, использующих информационные системы автоматизированного распределения требований о назначении защитников.

[3] Приказ Минюста России от 10 апреля 2013 г. № 47 «Об утверждении формы ордера».

[4] В целях более эффективного назначения защитника в данном случае рекомендуется направлять требование о назначении защитника не позднее 24 часов до начала запланированного процессуального действия или судебного заседания.

[5] В период внедрения Федеральной палатой адвокатов РФ общероссийской информационной системы автоматизированного распределения требований о назначении защитников указанный способ является обязательным только при использовании адвокатской палатой автоматизированной информационной системы.

[6] Свидетельство о регистрации СМИ от 5 апреля 2010 г., серия ПИ № ФС77-39469.