СТ 138 УК РФ.
1. Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан — наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года.
2. То же деяние, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, — наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от двух до пяти лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо арестом на срок до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет.
3. Утратила силу.
Комментарий к Ст. 138 Уголовного кодекса
1. Предметом преступления, предусмотренного ч. 1, являются, во-первых, сведения, содержащиеся в переписке, телефонных переговорах, почтовых, телеграфных и иных (к примеру, факсовых) сообщениях, и, во-вторых, общие сведения о совершавшихся лицом телефонных переговорах, сделанных почтовых, телеграфных и иных сообщениях (например, записи учета мобильных звонков).
2. Объективная сторона преступления характеризуется совершенными в нарушение установленного законодательством порядка доступом и ознакомлением со сведениями, содержащимися в переписке, телефонных переговорах, почтовых, телеграфных и иных сообщениях, либо со сведениями о переписке и сообщениях лица. Не охраняется законом нелегальная переписка. Объем полученных сведений и их последующее распространение не влияют на квалификацию преступления.
3. Квалифицированный состав преступления (ч. 2) предполагает совершение деяния лицом с использованием служебного положения (такими лицами могут быть признаны, например, должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность; работники операторов связи и т.д.).
Тайна переписки, зарплата и дом: Пленум ВС защитил конституционные права граждан
Судья-докладчик по проекту Петр Кондратов объяснил необходимость его принятия тем, что рассмотрение таких уголовных дел вызывает у судов «значительное количество непростых вопросов, нуждающихся в разъяснении». При этом разъяснения даются не по всем статьям главы 19 Уголовного кодекса. По словам судьи, это обусловлено тем, что по вопросам применения ряда статей Пленум уже давал свои разъяснения раньше.
Символично, что обсуждение происходит в канун 25-летия Конституции, заявил Артем Аниканов, зампред Саратовского областного суда. По его словам, Пленум ВС впервые обратился к «наиболее сложным статьям УК» о неприкосновенности частной жизни. А по словам Юрия Пудовочкина, члена научно-консультативного совета при Верховном суде, обсуждаемое постановление существенно отличается от многих иных: оно призвано сформировать судебную практику, а не просто ее обобщить.
«Проект состоит из 25 пунктов, которые можно разделить на два блока: первый – уголовно-правовая охрана прав граждан на неприкосновенность личной жизни, второй – о защите трудовых прав граждан», – пояснил Кондратов.
Тайна переписки и переговоров с адвокатом
Пленум ВС защитил тайну переписки и переговоров с адвокатом
Пленум ВС напомнил, что личная и семейная тайна – это такая информация, которая не подлежит контролю со стороны общества и государства, не является противоправной и не придается огласке самим гражданином. В частности, поясняет Пленум, к числу составляющих личную или семейную тайну сведений следует относить сведения о частной жизни, доверенные в конфиденциальном порядке представителям определенных профессий или ставшие известными им по службе или работе. Например, это сведения, сообщенные адвокату и необходимые для оказания профессиональной юридической помощи.
Распространение сведений о частной жизни лица, как указал Пленум ВС, заключается в конфиденциальном или публичном сообщении или разглашении их кому-либо и каким угодно способом – в том числе и в интернете.
«Незаконный доступ к содержанию переписки, переговоров, сообщений может состоять в ознакомлении с текстом и материалами переписки, сообщений, прослушивании телефонных переговоров, звуковых, знаковых сообщений, их копировании, записывании с помощью различных технических устройств», — из проекта постановления Пленума ВС.
При этом Пленум ВС предлагает установить, что ответственность за нарушение тайны переписки наступает вне зависимости от того, содержалась ли тайна в передаваемой информации. Незаконный доступ к информации о входящих и исходящих звонках абонента тоже считается нарушением конституционных прав граждан.
Один из пунктов постановления содержит указание: ознакомление с фактом или содержанием переписки, переговоров, сообщений при наличии добровольного согласия хотя бы одного из лиц, чью тайну сообщений они составляют, не образует состава преступления. В то же время если после такого ознакомления была распространена личная или семейная тайна без согласия гражданина, то действия виновного в этом лица можно квалифицировать как нарушение неприкосновенности частной жизни по ст. 137 УК. Эта норма может быть исключена из проекта к его повторному обсуждению.
Еще одно разъяснение: действия, связанные с нарушением тайны переписки или переговоров, можно квалифицировать как преступление по ст. 138 УК только в случае прямого умысла.
«При этом в постановление можно было бы включить дополнительные положения. Например, разъяснения о том, как признавать потерпевшими лиц (например, малолетних граждан), которые не могут лично отстаивать свои права, подавать заявление о возбуждении уголовного дела», – предложил Пудовочкин.
«Шпионские» гаджеты
Пленум ВС дал разъяснения по ст. 138.1 УК о так называемых шпионских гаджетах. Пленум ВС полагает, что под ними можно понимать и такие вещи, как смартфон, диктофон или видеорегистратор – но только при условии их специальной доработки с целью негласного получения информации. «В случаях, когда для установления принадлежности технического средства к числу специальных, предназначенных для негласного получения информации, требуются специальные знания, суд должен располагать соответствующими заключениями специалиста или эксперта», – пояснил Верховный суд.
- Генпрокуратура хочет смягчить наказание за использование «шпионской» техники
2 октября, 14:22 - Ревнивая жена или шпион: россиянке грозит срок за слежку за мужем
5 июня, 14:52
При этом сам по себе факт «незаконного оборота специальных технических средств» еще не говорит о том, что гражданин виновен в преступлении: сначала нужно доказать, что он не заблуждался относительно фактического предназначения устройства и действительно хотел добыть специальное устройство для негласного получения информации.
По этой статье нельзя квалифицировать действия человека, который приобрел предназначенное для негласного получения информации устройство для использования в целях личной безопасности, безопасности членов семьи, в том числе детей, сохранности имущества или «в целях слежения за животными» и не собирался использовать его в качестве средства посягательства на конституционные права других граждан.
По мнению Пудовочкина, этот пункт содержит ограничительное толкование закона, потому что такие средства могут использоваться и в иных целях. Например, для преступлений против государства. «Если использовать предложенное разъяснение – окажется, что наказать за такое преступление нельзя», – предупредил он.
Неприкосновенность жилища
«Если помещение или строение не соответствует санитарным, техническим и иным нормам, непригодно для проживания, подлежит сносу, исключено из жилищного фонда – это не может являться определяющим обстоятельством для непризнания его жилищем и лишения лиц, фактически в нем проживающих, уголовно-правовой защиты их конституционного права на неприкосновенность жилища», – разъясняет Пленум. В такой ситуации нужно учитывать множество других обстоятельств. Например, изучить, как давно человек использует это помещение в качестве своего жилища.
Жилище. Или нет? Из разъяснений Пленума следует: если помещение или строение не соответствует санитарным, техническим и иным нормам, непригодно для проживания, подлежит сносу, исключено из жилищного фонда, то это еще не значит, что помещение не является жилищем, неприкосновенность которого может быть нарушена.
При этом жилищем нельзя признать:
- Погреб, сарай, баню, гараж – только если они были специально приспособлены, оборудованы для проживания.
- Помещения в общественных местах (например, на вокзалах, в торговых центрах), кабинеты, подсобные помещения в зданиях организаций.
- Купе поезда, каюту судна, туристическую палатку.
- Жилые помещения, используемые не по назначению, а исключительно в качестве склада или мастерской.
При этом Пленум пока не определился, что именно нужно считать «нарушением неприкосновенности жилища»: просто тайное или открытое вторжение или вторжение, совершенное непосредственно либо с помощью технических или иных средств, когда такие средства использовались в целях нарушения неприкосновенности жилища (например, для незаконного установления «жучка» или скрытой камеры). Этот вопрос будет разрешен к повторному обсуждению. По мнению судьи-докладчика Кондратова, вторая из предложенных версий «соответствует практике и самому смыслу термина «неприкосновенность».
«Проникновение в жилище в результате обмана проживающего в нем лица или злоупотребления его доверием признается незаконным, поскольку в таких случаях согласие проживающего на вхождение других лиц не является добровольным», – указал ВС.
Разъяснил Пленум и квалификацию преступлений: если целью проникновения в жилище была кража, например, то и состава ст. 139 УК «Нарушение неприкосновенности жилища» в этом деянии нет. Если же умысел на кражу возник уже после проникновения, то содеянное нужно квалифицировать по совокупности со ст. 139 УК.
Незаконное увольнение и задержка зарплаты
Ответственность за необоснованный отказ в приеме на работу или за незаконное увольнение предпенсионеров и матерей с малолетним ребенком (ст. 145 УК) наступает только в том случае, когда работодатель руководствовался «дискриминационным мотивом», разъяснил Пленум.
При этом работодатель может понести уголовную ответственность и в случаях, когда трудовой договор с работником был расторгнут по его инициативе, но по делу имеются доказательства того, что работодатель вынудил работника подать заявление об увольнении по собственному желанию именно в связи с его предпенсионным возрастом, беременностью женщины или наличием у женщины детей в возрасте до трёх лет.
- Пленум ВС разъяснил, как добиться отмены вступившего в силу решения суда
20 сентября, 11:33 - Как это работает: постановление Пленума ВС о правах пассажиров
26 июня, 11:10 - Пленум ВС: крупные сделки и сделки с заинтересованностью по-новому
26 июня, 10:53
Уголовная ответственность за невыплату зарплаты по ст. 145.1 УК наступает и в тех случаях, когда работник трудился без договора – но в таком случае нужно доказать, что работодатель знал об этом сотруднике и сам фактически допустил его к производству.
Период формирования задолженности по зарплате Пленум ВС предлагает считать исходя из сроков выплаты заработной платы, установленных правилами внутреннего трудового распорядка организации, коллективным договором, трудовым договором. Момент, с которого должен исчисляться период задержки выплаты, – это день, следующий за установленной датой выплаты.
Срок давности привлечения работодателя к уголовной ответственности за невыплату зарплаты нужно считать со времени прекращения преступного бездействия, то есть с момента погашения задолженности, увольнения обвиняемого, или после вмешательства правоохранителей. Факт увольнения работника, которому не была выплачена заработная плата, не влияет на исчисление срока давности уголовного преследования работодателя, подчеркивает ВС.
Еще один пункт разъяснений о невыплате зарплаты, в котором Пленум предложил два варианта, вызвал разногласия. Он касается квалификации действий работодателя, который одним сотрудникам не платит зарплату полностью, а другим – частично. Михаил Барщевский, представитель правительства, заявил: невыплата зарплаты – это один состав преступления, а невыплата зарплаты в полном объеме – другой состав. По его мнению, вариант с различной квалификацией является юридически корректным. «Каждое преступление должно быть квалифицировано самостоятельно», – заявил он.
«Невыплата зарплаты в разном объеме не может рассматриваться как совокупность двух преступлений», – высказал противоположную точку зрения Юрий Пудовочкин, член научно-консультативного совета при Верховном суде.
Примирение сторон
Верховный суд напомнил: уголовные дела по этим составам относятся к категории дел частно-публичного обвинения, а значит, не подлежат обязательному прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым. «Вместе с тем если лицо впервые совершило такое преступление, являющееся преступлением небольшой тяжести, примирилось с потерпевшим и загладило причиненный ему вред, то суд вправе на основании заявления потерпевшего прекратить уголовное дело в отношении этого лица», – говорится в проекте.
По итогам обсуждения документа на Пленуме председатель ВС Вячеслав Лебедев направил проект постановления на доработку.
- Максим Вараксин
- Верховный суд РФ
Второй комментарий к Ст. 138 УК РФ
1. Объектом преступления является закрепленное ч. 2 ст. 23 Конституции РФ право граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.
2. Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 138 УК, заключается в ознакомлении с почтово-телеграфной и радиокорреспонденцией или иных сообщений граждан (без их согласия на это), в прослушивании телефонных переговоров, а также в разглашении содержания такой корреспонденции, переговоров и сообщений. В соответствии с ч. 2 ст. 23 Конституции РФ ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения.
Преступление считается оконченным с момента совершения действий, указанных в диспозиции ст.138 УК.
3. Субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 138 УК, является частное лицо, достигшее возраста 16 лет.
4. Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом.
5. Часть 2 ст. 138 УК предусматривает ответственность за данное преступление, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.
Как работодатель читает вашу переписку, и что с этим делать
Если работник — фрилансер, с ним заключается договор подряда и в нём прописывают соответствующий пункт. Если договор не заключается, что у нас происходит часто, и слежка ведётся, то закон при этом, конечно, нарушается. Есть ещё фрилансеры, которые работают на почасовой оплате на фриланс-биржах вроде Odesk и Elance. Эти биржи обязывает фрилансеров устанавливать софт, которые делает скриншоты экрана каждые 5–10 минут. Это позволяет работодателю понимать, что оплаченное время было потрачено на работу, а не на что-то ещё.
Работнику сообщают о слежке, но подробно разъяснять механизмы никто не обязан. «Дорогой, твою почту, твои сообщения, твои походы на сайты контролирует система, поэтому будь аккуратнее» — так никто никогда не скажет. Даже если с офицером безопасности выпить пива, он не раскроет схему, потому что это будет нарушением его служебных обязанностей.
Ещё иногда оформляют поручительство, причём не в лоб говорят: «Давай ты дашь согласие на просмотр всей твой переписки», а по-другому: «Давай ты подпишешь поручительство, что компания будет проверять электронную почту на наличие всяких вредоносных программ, порнографии, сообщений, раскрывающих коммерческую тайну. Просто чтобы ты не попал в какую-нибудь неприятную ситуацию не по своей вине». Но так грамотно у нас редко кто поступает.
У человека всегда есть выбор: он может дать согласие быть под присмотром или поискать себе другую работу. Без ведома работника за ним будут следить, только если в чём-то подозревают, но это уже незаконно.
Что компания делает с полученными данными
Компании не читают всю переписку работников ежедневно. Да, в маленькой фирме директор может видеть и читать всё, но в больших компаниях систему настраивают на критичные вещи: ключевые слова, типы файлов, виды информации.
Обычно эксперт по безопасности сразу видит критические угрозы: у него бежит лента всего, что происходит, и в этой ленте обычные сообщения подсвечиваются зелёным, а когда загорается красный, он сразу обращает внимание и начинает проверять. То есть, если вы сидите в Facebook во время работы, вероятность того, что работник безопасности прочитает вашу переписку, не очень велика. Конечно, если в компании общение в Facebook не считается критической угрозой.
Как долго хранится собранная информация, зависит от политики безопасности и мощности оборудования. Маленькие компании могут хранить информацию на сервере годами, но более крупные — обычно несколько месяцев. Хотя это зависит даже не от числа работников, а скорее от объёма трафика. В одной компании много работников-бухгалтеров, и в Сеть они вылезают раз в день. В другой люди постоянно работают в интернете: ведут переписку, мониторят сайты.
На основе полученных данных работодатель может и уволить. Но обычно заканчивается увольнением по собственному желанию или по соглашению сторон. Работника мягко шантажируют: «Давай ты лучше уйдёшь по-хорошему, потому что мы можем и в суд подать».
Может ли сотрудник обнаружить слежку
При достаточной квалификации работник может обнаружить шпионские программы-агенты или программы по предотвращению переноса на носители, которые установлены на компьютер. Они, конечно, не лежат в тех папках, где находятся программы. Но если работник грамотный, он может их найти.
А вот DLP работники обнаружить не могут никак, потому что системы не установлены на компьютерах, они стоят на периметре. Если захочется приватности, единственный вариант — пользоваться в офисе для личных переписок телефоном и не подключать его к сети компании.
Можно ли оспорить слежку
Как я уже сказал, обычно работодатели приводят следующие аргументы в пользу слежки: это служебная переписка, и она никак не связана с 23-ей статьёй Конституции; если работник дал согласие, нет никаких нарушений; вся переписка работника — собственность предприятия; закон о коммерческой тайне позволяет делать вообще всё. На самом деле все эти утверждения можно оспорить в суде.
Во-первых, тайна переписки распространяется как на частную, так и на служебную переписку, и работодатель не может прямо получить от работника разрешение на чтение всей переписки, не ограниченное ни временем, ни другими факторами.
Во-вторых, нельзя просто заставить работников написать расписку о том, что они ознакомлены с тем, что вся их почта, в том числе личная, будет прочитана и последуют санкции вплоть до увольнения.
В-третьих, нельзя признать всю переписку работника собственностью предприятия, потому что есть право на электронное письмо — это авторское право. Грамотный работник может нанять юриста и сказать: «А это литературное произведение, на него распространяются авторские права, это результат моей интеллектуальной деятельности, он принадлежит мне». Суд вполне может встать на его сторону, если с ним работает хороший адвокат.
Наконец, нельзя всю личную переписку признать содержащей коммерческую тайну.
В идеальной ситуации работник и работодатель понимают, что делают общее дело, находят правильные решения и закрепляют их во взаимовыгодных соглашениях. Но в жизни, конечно, бывает по-разному.
Чья слежка эффективнее — бизнеса или государства
Сейчас компании следят за сотрудниками так, что государство о таком контроле только мечтает, а осуществить на практике не может. Государство не будет вставлять шпионские программы в каждый компьютер и вообще вряд ли справится с таким объёмом информации.
Когда какое-то предприятие защищает свой периметр, понятно, чего оно добивается — ограничивает распространение информации, которая для него критически важна. У государства эта задача не сформулирована, государство говорит: «А мы просто хотим знать и читать вообще всё». Как это сделать, государство не знает, потому что интеллектуальных систем, которые ему нужны, оно построить не может.
Тогда государство заходит с другой стороны — и появляется «пакет Яровой». Государство как бы говорит операторам связи: «Нужную систему мы построить не можем, поэтому давайте-ка вы будете хранить все данные, чтобы мы могли в случае чего прийти к вам, всё скачать и посмотреть, что там у вас происходило в течение длительного времени». На это нужно огромное количество денег. Это действительно очень сильно бьёт по личной безопасности граждан.
Если сопоставить системы, которые нужно построить в масштабах государства, с системами, которые сегодня есть у бизнеса, получится, что власти пытаются построить гигантский самолёт на 100 000 пассажиров вместо обычного. То, что сегодня есть у бизнеса, летает прекрасно, но перевозит при этом 100, 200, 500 или несколько тысяч человек. Как должен выглядеть самолёт на 100 000 человек? С какого аэродрома он сможет взлететь? На эти вопросы никто не отвечает. По моему мнению, это ещё один ненужный проект.
Если заниматься этим всерьёз, нужно строить интеллектуальную систему, которая будет указывать на критические действия, причём в режиме реального времени, а не хранить огромный массив данных, который никто не сможет обработать. Но лучше бы, конечно, государство совсем не читало нашу переписку без решения суда. Компании работник разрешает мониторить его письма и сообщения, потому что компания платит ему деньги. А государству, наоборот, платит гражданин. Так что это государство должно перед нами отчитываться, вместо того чтобы воровать и следить, как бы кто лодку не раскачал.
Фотография на обложке: Tim Taddler / Getty Images
